【作者：黄晓丽】

　　07年的司法考试已拉下帷幕，总的来说今年的民事诉讼法学部分并不难，难度基本与去年持平，而且没有偏题怪题。有的甚至十分简单，根据法条和司法解释直接可以得出选项；但也有些有一定难度，需要仔细斟酌。
 
 
 
以下将从今年的司法考试卷三真题中精选几道命题精巧、考查全面、容易出错的几道试题进行分析，突出民事诉讼部分的考查特点，为今后的复习工作提供一些有益的指导。

　　37．甲有两子乙和丙，甲死亡后留有住房3间。乙乘丙长期外出之机，将3间房屋卖给丁，后因支付房款发生纠纷，乙将丁诉至法院。在诉讼过程中，丙知道了这一情况，要求参加诉讼。关于丙在诉讼中的地位，下列哪一选项是正确的？

　　A．必要的共同原告 B．普通的共同原告

　　C．有独立请求权的第三人 D．无独立请求权的第三人

　　答案：C

　　解析：该题考察的是当事人诉讼地位的确定。当事人诉讼地位的确定，一直是司法考试的难点，但是针对这道题只要弄明白了原告与第三人的区别，就不难得出正确的选项。原告是指为了维护自己的或自己管理的民事权益，而以自己名义向法院起诉，从而引起民事诉讼程序发生的人。共同诉讼可以分为必要共同诉讼和普通共同诉讼中，因此在共同诉讼中只要原告一方为两人以上，诉讼标的是同一的或者是同一种类就是必要共同诉讼或普通共同诉讼的原告。民事诉讼的第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。有独立请求权的第三人是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权，而参加诉讼的人。无独立请求权的第三人是指虽然对原告和被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但与案件的处理结果有法律上的厉害关系而参加诉讼的人。结合本案，对乙、丁争议的标的物房屋属于乙、丙共同共有 ，乙擅自处分，侵害了丙的所有权，其参加诉讼当然不是为了支持乙、丁的诉讼请求，而是主张自己的权利，他和甲丙的诉讼标的既不是同一的又不是同种类的，而对乙、丁争议的诉讼标的物有独立的请求权，所以丙在诉讼中处于有独立请求权的第三人。由此得出ABD选项错误，C项正确。

　　41．甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉？

　　A．确认之诉 B．形成之诉

　　C．给付之诉 D．变更之诉

　　答案：C

　　解析：该题考察的是诉的分类。如果单纯根据民事诉讼法条和司法解释，很难作答。该题属于民事诉讼理论的知识点，按照当事人诉讼请求的目的和内容的不同，可以把诉分为确认之诉，给付之诉、变更之诉。确认之诉是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。确认之诉的客体为法律关系。给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行某种特定给付义务的诉讼。原告要求被告履行的给付义务既包括给付一定数额的货币和财产，也包括为或不为某种特定的行为。变更之诉又称形成之诉，是指法院以判决改变或既存的某种法律关系的诉。据此，本题中甲请求法院禁止乙的行为属于给付之诉，因此C项正确。本题属于单项选择，BD项是一个概念的两种称谓，首先可以排除BD,另外原告也没有请求确认与被告存在法律关系，因此A不对。

　　43．甲在某报发表纪实报道，对明星乙和丙的关系作了富有想象力的描述。乙和丙以甲及报社共同侵害了他们的名誉权为由提起诉讼，要求甲及报社赔偿精神损失并公开赔礼道歉。 一审判决甲向乙和丙赔偿1万元，报社赔偿3万元，并责令甲及报社在该报上书面道歉。报社提起上诉，请求二审法院改判甲和自己各承担2万元，以甲的名义在该报上书面道歉。二审法院如何确定当事人的地位？

　　A．报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙列为原审原告

　　B．报社是上诉人，甲、乙、丙是被上诉人

　　C．报社是上诉人，乙和丙是被上诉人，甲列为原审被告

　　D．报社和甲是上诉人，乙和丙是被上诉人

　　答案：B

　　解析：该题考察的是上诉人地位的确定。按照民事诉讼法的规定，上诉人对谁有意见，谁为被上诉人，不涉及的依原审诉讼地位列明。依据这个原则，我们可以看到，报社上诉的诉讼请求既针对甲的判决内容又对乙、丙判决内容有意见，因此，甲、乙、丙是被上诉人，符合选项的只有B项，因此B正确，ACD项错误。

　　83．甲起诉与丈夫乙离婚，同时主张抚养小孩、分割房屋和存款。在诉讼过程中，双方当事人在法院主持下达成以下调解协议：解除婚姻关系、甲抚养小孩并分得房屋；乙分得存款及双方共同经营的杂货店；共同债务2000元由甲承担。下列哪些选项是错误的？

　　A．调解协议的内容超出诉讼请求范围，法院不应批准

　　B．除杂货店的分割，协议的其他内容法院应当批准

　　C．调解协议将债务约定由一人承担违法，法院不应批准

　　D．除债务承担部分，协议的其他内容法院应当批准

　　答案：ABCD

　　解析：本题考察的是调解协议的内容。根据（《调解规定》第9、10、11条）规定：①调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。②调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。③调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。（《调解规定》第10、12条）调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求法院对案件作出裁判的条款，不准许。据此，得出AC不正确，是选项。按照调解协议生效规则：调解协议上签名或者盖章后生效　（《调解规定》第13条），当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效的，由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。据此，得出BD不正确，是选项。

　　86．关于民事诉讼中的法定代理人，下列哪些选项是正确的？

　　A．法定代理人的被代理人都是无诉讼行为能力或限制行为能力的人

　　B．法定代理人与诉讼当事人在诉讼上具有相同的诉讼地位

　　C．法定代理人在诉讼中所实施的行为和发生的诉讼事件的法律后果与当事人所实施的行为和发生的诉讼事件的法律后果相同

　　D．法定代理人与当事人都属于诉讼参加人的范畴

　　答案AD

　　解析：本题的考点是法定代理人。在我国，法定诉讼代理人是为补充无民事行为能力的人或限制行为能力的人在诉讼行为能力的欠缺而设置的，因此A正确。但法定代理人毕竟不是被代理人本人，尽管法定代理人具有类似当事人的诉讼权利，但他们与当事人仍然存在区别：（1）法定代理人只能以当事人的名义起诉或应诉；（2）裁判针对的是当事人而不是法定代理人；（3）在诉讼中，如果法定代理人死亡，法院可以另行指定监护人作为诉讼代理人继续诉讼，而不必终结诉讼。因此，BC选项错误。另外，根据民事诉讼法的规定，诉讼参加人包括当事人和诉讼代理人，法定代理人是诉讼代理人的一种，因此D正确。