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2015民刑先修-陈飞民法(一)讲义

信息发布:国家司法考试网 www.cnsikao.com  发布时间:2015-01-15  点击:  评论:

2015年民法授课提纲(一)

陈  飞
目  录

绪  言:民法考点    1
第一讲  民法基础    2
第二讲  民事权利    4
第三讲  民事主体    11
第四讲  民事行为    18
第五讲  诉讼时效    29
第六讲  合同基础    32
第七讲  合同订立    35
第八讲  合同抗辩    37
第九讲  合同保全    38
第十讲  合同转让    41
第十一讲  合同终止    45
第十二讲  合同责任    48
第十三讲  买卖合同    52
第十四讲  保证合同    60
第十五讲  重要合同    63
附  则:民法学习    68






绪  言:民法考点
一、民法分值的变与不变
卷三
1、单选:24分;
2、多选:34分;
3、不定项:12分;
卷四
22分(案例四)+6分(案例五)

二、民法各分支分值分配
1、各部分分值构成情况
考区    2014年考分    构成
社会主义法治理念    1    单1
(民事法律关系)
民法通则    9    单4+多1+案例1
合同    卷三合同法:6+6+6=30分
卷四合同法:16分+3分
共计:49分    单6+多6+不定6+案例19分
物权    卷三物权法:4+4+0=12分
卷四物权法:3分
共计:15分    单4+多4+不定0+案例3分
侵权与人格权    卷三侵权法:2+2+0=6分
卷四侵权法:3分
共计:9分    单2+多2+案例3分
无因管理+不当得利    1    单1+单0
知识产权    10    单4+多3
婚姻家庭继承    4    单2+多1
2、特点
(1)物权、合同领衔
第一,构成民法两大支柱,占据绝大部分分数(今年约15+50=65分)
第二,具体分析
A、合同:重点突出;新法显著
——合同解除权;代位权;撤销权;债权让与;债务承担;违约责任……
B、物权:传统重点;循环出现
——物保+人保;抵押权的设定及其效力(如保全效力,物上追及效力);权利质权;无权占有的效力……
(2)其他部分平分秋色
第一,民法通则
第二,侵权,人格,亲属
第三,知识产权






第一讲  民法基础
一、民法
(一)概念
调整平等主体间人身关系与财产关系的法律规范体系。
(二)意思分解
1、平等
考点:平等主体的判断:排除——行政上的管理关系;经济上的管理关系。
考法:
1、某县政府为鼓励县属酒厂多创税利,县长与酒厂厂长签订合同约定:酒厂如果完成年度税收—百万元的指标,第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。
请问:该合同属于什么性质的行为? [ 答:是行政行为,不是民事法律行为,也不是无效的民事行为。]
2、薛某驾车撞死一行人,交警大队确定薛某负全责。鉴于找不到死者亲属,交警大队调处后代权利人向薛某预收了6万元赔偿费,商定待找到权利人后再行转交。因一直未找到权利人,薛某诉请交警大队返还6万元。
请问:本案应当如何处理?[ 答:如确实未找到权利人,交警大队代收的6万元为无主财产,应收归国库。]
2、主体:自然人+法人+非法人组织
3、人身关系+财产关系
(1)这些关系是立法所明确规定了的关系;
(2)立法没有规定的关系不包括在内。
考法:
1、试分析,以下哪些关系属于民事法律关系?
A、施惠关系
B、恋爱关系
C、宗教关系
D、同桌关系
E、合同关系
F、婚姻关系
G、父子关系
H、订婚关系
2、甲在乙寺院出家修行,立下遗嘱,将下列财产分配给女儿丙:(1)乙寺院出资购买并登记在甲名下的房产;(2)甲撰写《金刚经解说》的发表权;(3)甲的个人存款。甲死后,在遗产分割上乙寺院与丙之间发生争议。试分析上述遗产的归属?[ 答:(1)乙寺院出资购买并登记在甲名下的房产,应归属乙寺院所有,登记仅具有权利的推定效力;(2)甲撰写《金刚经解说》的发表权,应由丙行使;(3)甲的个人存款,应由丙继承。]

二、民事法律关系
1、民事法律关系的要素
(1)主体;        (2)客体;        (3)内容



2、民事法律关系的主要内容
                       主体制度(自然人、法人、非法人组织)
                 法律行为制度(民事法律行为、代理)
        总则     客体制度
诉讼时效制度
                         所有权(占有、使用、收益、处分)
                               物权     用益物权(建设、农村、宅基地、地役权)
                   物权法               担保物权(抵押权、质押权、留置权)
        
         传统                 占有
民      财产权                          合同之债
事                          意定之债    单独行为之债

法                债权法                缔约过失责任
 律                                      侵权之债
关                          法定之债    无因管理
系                                      不当得利
                                         其它
                   人格权    一般人格权
人身权               具体人格权
                   身份权
知识产权



三、请求权基础的思考方法
                                   交易
甲                       乙
                      
侵权2         所有


(A)                (B)
丙     侵权1

试分析上述案例中,各当事人的请求权?
甲:_________________________________________________________________________                                                                      
乙:_________________________________________________________________________                                                                       
丙:_________________________________________________________________________                                                                       

解析:
1、民法的概念
    民法起源于罗马私法,是调整社会普通成员之间关系的法律。在这个法律中,以个人利益为核心,以人的平等和自治为理念,当事人之间处于平等的地位。与私法判然有别的是公法,它是以国家利益为核心,体现公共秩序、政治管理的法律。在这个法律中,当事人之间是命令与服从关系,处于不平等的地位。
    民法定义为:调整自然人、法人或非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范体系的总称。
    2、民法的调整对象
    民法通则第2条规定:中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。即民法凋整的对象就是平等主体之间的人身关系和财产关系。
    (1)人身关系
    人身关系是“人格关系”和“身份关系”的合称。民法调整的人身关系即是自然人的人格权关系和身份权关系。
    所谓人格,是指自然人主体性要素的总称。人格关系是自然人基于彼此的人格或者人格要素而形成的关系。人格要素是与自然人人身不能分离的,没有直接经济内容的,包括生命、身体、健康等物质性要素和姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等精神性要素。人格在法律上不得抛弃、不得转让并不得褫夺。根据民法通则的规定,法人亦享有名称权、名誉权、荣誉权等有限人格权。
    所谓身份,是指自然人基于彼此的身份形成相互关系,包括父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等亲属关系。身份关系仅存在于自然人之间,也不得抛弃和转让。
    (2)财产关系
    [财产关系的三大特点]财产是人们可以支配的有经济价值的资源和物品,财产关系是人们基于财产的支配和交易而形成的社会关系。民法调整的财产关系是发生于平等主体之间的。其特点是:(1)当事人身份的非官方性质。这与发生于上下级之间或与国家之间的调拨、没收、税收、罚款等截然不同。这类具有服从性质的财产关系,不由民法调整。(2)可以被支配。不能被支配的资源,如日月星辰、气流风暴。不能作为财产。(3)人身的物质要素不能作为财产,如人的器官、血液。
    [民法两大支柱(物权与合同)的由来]平等主体之间的财产关系,可分为两类:支配型与流转型。支配型财产关系表述的是财产归何人控制的状态,回答财产“是谁的”或“由谁利用”这样的问题。在支配型财产关系中,对物的支配,民法上谓之物权关系;对智力成果的支配,民法谓之知识产权。流转型财产关系反映的是商品交换中的财产关系,表述财产在交易中即财产因买卖、租赁、借贷、承揽等行为而发生的移转状态。流转型财产关系民法上谓之债的关系。
    财产还可以区分积极财产和消极财产:前者指物权、知识产权和债权等;消极财产仅指债务。
3、民事主体
民法承认的民事法律关系的主体主要是自然人和法人。自然人是因出生而获得生命的人类个体,是与法人相对应的概念;法人是法律拟制的“人”,是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。国家有时也直接参与民事活动,但基于民事主体的平等性,国家出现在民事活动中时,其身份只是公法人。另外,在一些特定的民事法律关系中,其主体也可以是不具有法人资格的其他社会组织。


第二讲  民事权利
一、民事权利的类型
民事权利类型总表
分类标准    权利内容
客体所体现的利益    财产权与人身权
权利作用    支配权、请求权、抗辩权与形成权
权利的效力所及相对人的范围    绝对权(对世权):物权、人身权等。
相对权(对人权):债权。
相互关联的民事权利中,各权利的地位    主权利与从权利
在担保中,被担保的债权为主权利,而担保权则是从权利。
相互关联的民事权利中,各权利的地位    原权利与救济权
在基础权利受到侵害时,援助基础权利的权利为救济权,而基础权利则为原权。
民事权利与权利人的联系    专属权与非专属权
权利是否现实取得    既得权与期待权
如被继承人没有死亡,继承人的继承权就属于期待权。
考法:
关于民事权利,下列哪些选项是正确的?(2008-51)
A.甲公司与乙银行签订借款合同,乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性
B.丙公司与丁公司协议,丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑,丁对丙享有的此项权利具有支配性
C.债权人要求保证人履行,保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行,保证人的此项权利是抗辩权
D.债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制

二、人身权与财产权
1、人身权与财产权的区分
表格 1:人身权与财产权区别详表
    人身权    财产权
客体    人身之要素(与人的尊严与血缘有关)    具有经济价值的利益
专属性    不可与主体相分离    可予以经济评价,并转让
范围    人格权+身份权    物权+债权+知识产权+继承权
注意:     1、人身权可以向财产权转化:                                     
2、人身权可以与财产权建立间接的联系:                           
3、与人身相关之权利在特定情形下可以转让或继承:                 
考法:
张某因病住院,医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉,要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间,张某术后感染医治无效死亡。张某死亡以后,张某的近亲属享有哪些请求权?[ 答:张某的近亲属享有的请求权,包括:(1)因继承而享有的张某的医疗费赔偿请求权;(2)因继承而享有的张某的精神损害抚慰金请求权;(3)其自己享有的、针对医院的精神损害赔偿请求权。]


2、人身权:以人身之要素为客体的权利。
表格 2:人身权体系详表
                          一般人格权
人格权                物质性人格权:生命权、身体权、健康权
                 具体人格权
    人                        精神性人格权:姓名权、隐私权、肖像权、名誉权、
身                                      荣誉权
权           亲权(民法通则规定的法定监护权带有亲权的性质。)
身份权   配偶权
          亲属权(父母与成年子女、祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女、兄弟姐妹间的身份权。)
知识产权部分

3、人格权侵权的判定规则?
表格 3:人格权侵权要件详表
    姓名权(名称权)    肖像权    名誉权    隐私权
法条    民通99条,
民通意见141条    民通100条,
民通意见139条    民通101条,
民通意见140条    侵权法2条
内容    姓名决定权;
姓名使用权;
姓名变更权。    公民通过各种形式在客观上再现自己形象而享有的专有权。    公民或法人对自己在社会生活中获得的社会评价、人格尊严享有的不可侵犯的权利。    公民不愿公开或让他人知悉个人秘密的权利。
侵 权 要 件 或 类 型    (1)干涉:强迫他人决定、使用、变更姓名。
(2)盗用:用他人姓名。
(3)假冒:冒充他人,并用他人姓名。
(4)侮辱性重名。    (1)行为要件:
未经权利人同意而使用(展出、传播、复制、买卖……)。
(2)主观要件:
以营利为目的。
    (1)行为要件:
第一,侮辱:书面、口头、暴力性的人身攻击。
第二,诽谤:捏造事实并加以传播。
(2)结果要件:
造成一定影响(社会对本人的客观评价降低)    (1)有个人秘密(隐私)的存在。
(2)隐私被非法泄露或利用。


考法:
1、甲用其拾得的乙的身份证在丙银行办理了信用卡,并恶意透支,致使乙的姓名被列入银行不良信用记录名单。经查,丙银行在办理发放信用卡之前,曾通过甲在该行留下的乙的电话(实为甲的电话)核实乙是否申请办理了信用卡。根据我国现行法律规定,下列哪一表述是正确的?(2013-22)
A.甲侵犯了乙的姓名权
B.甲侵犯了乙的名誉权
C.甲侵犯了乙的信用权
D.丙银行不应承担责任

2、甲女委托乙公司为其拍摄一套艺术照。不久,甲女发现丙网站有其多张半裸照片,受到众人嘲讽和指责。经查,乙公司未经甲女同意将其照片上传到公司网站做宣传,丁男下载后将甲女头部移植至他人半裸照片,上传到丙网站。试分析本案?[ 答:本案中,(1)乙公司侵犯了甲女的肖像权;(2)丁男侵犯了乙公司的著作权;(3)丁男侵犯了甲女的名誉权。]

3、女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注,一时应者如云。有网民对其发动“人肉搜索”,在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息,并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。试分析本案?[ 答:网民侵害了牛某的隐私权、名誉权。]

4、欣欣美容医院在为青年女演员欢欢实施隆鼻手术过程中,因未严格消毒导致欢欢面部感染,经治愈后面部仍留下较大疤痕。欢欢因此诉诸法院,要求欣欣医院赔偿医疗费并主张精神损害赔偿。该案受理后不久,欢欢因心脏病急性发作猝死。网络名人洋洋在其博客上杜撰欢欢吸毒过量致死。下列哪一表述是错误的?(2014-22)
A.欣欣医院构成违约行为和侵权行为
B.欢欢的继承人可继承欣欣医院对欢欢支付的精神损害赔偿金
C.洋洋的行为侵犯了欢欢的名誉权
D.欢欢的母亲可以欢欢的名义对洋洋提起侵权之诉


解析:
一、财产权与人身权
财产权与人身权的区分标准:依民事权利的客体所体现的利益为标准而作的划分。
1、人身权的概念
人身权是指法律赋予民事主体所享有的、与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利,是人身关系经法律调整后的结果。人身权是民事主体享有的最基本的民事权利,它与财产权一道共同构成民法规定的两大基本民事权利。人身权可以分为人格权与身份权两大部分。
2、人身权的法律特征
(1)人身权与民事主体的人身密不可分,以民事主体的人身为存在的基础。人身权通常不能转让、赠与、继承。但民法通则第99条规定,法人、个体工商户、个人合伙的名称可以依法转让,是人身权不可转让的例外。
(2)人身权是非财产性权利,其内容不具有财产属性。人身权虽然没有直接的财产内容,但又与财产权紧密相关,往往是取得财产权利,发生财产关系的前提和基础。同时对人身权的侵害往往也会影响权利人的经济利益,导致损害赔偿,引起财产关系的变化。
(3)人身权是民事主体不可缺少的权利。生命权、健康权等人格权与民事主体须臾不可分离,是民事主体生存的基础,也是民事主体从事社会活动和民事活动的前提。但是,人身权中的部分身份权,如配偶权、荣誉权等却必须具备一定的行为能力才能取得,也可因法定和约定原因而丧失。
(4)人身权是绝对权。人身权的主体是特定的人,义务主体是特定民事主体以外的任何人,因此,特定民事主体以外的任何人都负有不得侵害、干涉、妨碍人身权的义务。
(5)人身权是支配权。人身权是民事主体对自己的人身、人格利益直接支配,排除他人干涉的权利,因此,人身权的实现无须请求他人的协助。
3、人格权的概念
人格权,是法律赋予民事主体以人格利益为内容的,作为一个独立的法律人格所必须享有且与其主体人身不可分离的权利。
4、一般人格权
一般人格权,是以民事主体全部人格利益为标的的概括性权利。通常包括人身自由、人格尊严、人格独立与人格平等。
人身自由是指公民依法享有的人身不受侵犯和自主行为的权利。如公民享有身体自由权,非依法律不得对公民进行逮捕、拘禁、搜查或处罚。人格尊严是指民事主体作为“人”所应有的最基本社会地位、社会评价,并得到最起码尊重的权利。所有民事主体所应获得的最基本的社会地位和最起码的尊重是一样的。人格独立指民事主体的人格由自己支配,其存在不依赖任何外在力量,其意志不受任何外部势力的干预与强制。人格平等指民事主体间地位平等,不存在人身依附与从属关系,任何一方不得将自己的意志强加给另一方。
5、生命权
生命权,是法律赋予自然人的以生命维持和生命安全为内容的权利。法律上的生命是人赖以存在的前提,也是公民行使其他一切民事权利的基础。生命的存在与生命权的享有是每个公民的最高人身利益,民法以充分保护生命权为其重要目的。
6、身体权
身体权,是指自然人对其肢体、器官和其他组织的完整依法享有的权利。与生命权不同,身体权主要以保护人的肢体、器官、组织的完整性为目标。
7、健康权
健康权,是自然人依法享有的保持其自身及其器官以至身体整体的功能安全为内容的人格权。同时由于健康与公民生命、身体的密切关系,侵害公民身体,剥夺公民生命的同时也构成对公民健康的侵害。
8、姓名权与名称权
姓名权,是自然人依法享有的决定、使用、改变自己姓名并排除他人侵害的权利。名称权,是法人、个体工商户、个人合伙等社会组织依法享有的决定、使用、改变其名称,并排除他人侵害的权利。姓名与名称是自然人、法人用以确定、表明自己身份,彼此间相互区别的符号,是使自然人或法人特定化的标志,也是社会个体体现个性,人格独立的标志。
姓名权的内容主要体现在以下三个方面:(1)姓名决定权。姓名决定权又称命名权,是指自然人选择特定文字作为自己姓名的权利。(2)姓名使用权。姓名使用权是自然人有权使用自己的名字并排除他人加以使用的权利。(3)姓名变更权。姓名变更权是指自然人有权依照法定程序对自己已登记的姓名进行改变的权利。公民有权依自己的意愿对已经登记的姓名进行更改,但应遵循一定的法定条件与程序,不允许随意变更。
侵犯他人姓名、名称权的情况主要有以下几种形式:
(1)干涉。包括干涉他人姓名、名称的决定,强迫他人改变其姓名或名称;干涉他人姓名、名称的使用,强迫他人使用或不使用某个姓名、名称,如要求他人放弃其笔名或艺名;干涉他人姓名名称的变更,强制他人改变姓名或名称等。
(2)盗用。不经他人同意,也无法律许可,使用他人的姓名或名称即构成盗用行为。如盗用他人姓名发布非法言论等。
(3)假冒。所谓假冒他人姓名或名称。是指冒名顶替,冒充他人的姓名或名称,或利用与他人相同或近似足以引起混淆的姓名或名称参与民事活动,以牟取私利。如假冒他人姓名发表作品,假冒他人名称缔结合同等。
9、名誉权
名誉权,是公民或法人对自己在社会生活中获得的社会评价、人格尊严享有的不可侵犯的权利。名誉,是社会或他人对特定公民、法人的品德、才干、信誉、商誉、功绩、资历和身份等方面评价的总和。公民、法人享有维护自己获得公正社会评价的权利,是其参与社会关系,进行正常社会经济活动的重要保障,法律禁止侵犯他人的名誉权。
侵害公民、法人名誉权的行为主要有:(1)以侮辱方式侵犯他人名誉。即以口头、书面或暴力方式,对他人进行人身攻击,贬损他人人格。(2)以诽谤方式侵犯他人名誉。即以隐瞒真相、捏造事实并加以传播的方式诋毁他人名誉,损害他人尊严。在现实生活中比较常见的侵犯他人名誉权的行为主要有:新闻采访报道中,严重失实造成当事人名誉损害的;文学作品中虚构事实,对他人进行诽谤的;传播谣言对他人进行侮辱的,等等。侵犯名誉权的表现形式可以是各式各样的,只要行为人主观上有过错,并且实施了贬损他人名誉的行为,造成了对他人的侵害,均构成对他人名誉权的侵犯。
公民名誉的保护不仅存在于其有生之年.而且延续至其死亡后。其原因在于:死亡公民的权利能力、行为能力虽已终止,但基于对死者亲属感情的尊重和对良好社会风尚的维护, 需要对公民的名誉继续保护。
10、肖像权
肖像权,是指公民通过各种形式在客观上再现自己形象而享有的专有权。肖像作为公民的形象标志,反映特定自然人的形象特征。公民有权决定是否在艺术作品中再现其形象,是否同意其他社会组织或个人使用其肖像。
肖像权的内容有:(1)形象再现权,即公民享有通过造型艺术或其他形式来再现自己形象的专有权,通常表现为肖像的决定权和实施权。(2)肖像使用权,即公民有权决定是否允许将其肖像进行展出、传播、复制、用作商标或进行广告宣传。
对公民肖像权的保护也有一定的限制,如为了职务上的目的或公共利益而依法制作、使用他人肖像的,则无须通过本人同意,如通缉逃犯,张贴寻人启事等。
11、隐私权
隐私权又称个人生活秘密权,是指公民不愿公开或让他人知悉个人秘密的权利。一般而言,公民的隐私权包括通信秘密权与个人生活秘密权。通信秘密权是指公民对其在信件、电报、电话中的内容享有保密权,未经允许不得非法公开。个人生活秘密权是指公民对其财产状况、生活经历、个人资料等私人信息享有的禁止他人非法利用的权利。非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私的,死者近亲属亦可向人民法院起诉要求精神损害赔偿。
12、荣誉权
荣誉权,是指公民、法人或其他组织所享有的,因自己的突出贡献或特殊劳动成果而获得光荣称号或其他荣誉的权利。
13、财产权是以具有经济价值的利益为客体的权利。财产权与人身权不同,财产权可以予以经济评价,并可转让。以权利的效力和内容为标准,财产权还可以进一步划分为物权、债权和继承权。物权是支配物并具有排他性效力的财产权;债权是得请求债务人为特定行为的财产权。知识产权是以受保护的智慧成果为客体的权利;继承权是按遗嘱或法律的直接规定承受被继承人遗产的权利。

二、民事义务的基本认识
    1、民事义务的概念。民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。义务是约束的依据,权利则是自由的依据。民事权利体现为利益,民事义务则体现为不利益。对民事权利,当事人既可行使,也可抛弃;而对民事义务,因其有法律的强制力,义务人必须履行,若过失而不履行时,要承担由此而生的民事责任。
    2、民事义务的类型。民事义务依不同标准可划分为各种类型。
(1)法定义务与约定义务。以义务产生的原因分,义务可分为法定义务和约定义务。法定义务是直接由民法规范规定的义务,如对物权的不作为义务、对父母的赡养义务等等。约定义务是按当事人意思确定的义务,如合同义务等,约定义务以不违反法律的强制性规定为界限,否则法律不予承认。
    (2)积极义务与消极义务。以行为方式为标准,义务可分为积极义务与消极义务。以作为的方式履行的义务为积极义务,以不作为方式实施的义务为消极义务。
    (3)基本义务与附随义务。在合同中,基于诚实信用原则还有所谓的附随义务,这是依债的发展情形所发生的义务,如照顾义务、通知义务、协助义务等。

三、支配权、请求权、抗辩权、形成权
(一)分类标准:权利的作用。
(二)权利关系
1、三大权利关系图

                请求权
     主体甲               主体乙
                抗辩权
         支配权


客体A

考点1:支配权与请求权的特性与区别?
2、支配权:权利人对财产进行直接的排他性支配并享受其利益的权利。
(1)对世性(排他性);
(2)范围:人格权、物权、知识产权
3、请求权:权利人得请求他人为或不为特定行为的权利。
(1)对人性;
(2)范围:债权请求权(具有相容性)、物权请求权

考点2:债权请求权相容性及其例外?
债权请求权的相容性:在有权处分的情形下,                            
考法:
孙某与李某签订房屋租赁合同,李某承租后与陈某签订了转租合同,孙某表示同意。但是,孙某在与李某签订租赁合同之前,已经把该房租给了王某并已交付。李某、陈某、王某均要求继续租赁该房屋。下列哪一表述是正确的?(2014-14)
A.李某有权要求王某搬离房屋
B.陈某有权要求王某搬离房屋
C.李某有权解除合同,要求孙某承担赔偿责任
D.陈某有权解除合同,要求孙某承担赔偿责任


考点3:物权请求权的行使前提?
物权请求权的行使,必须以原物的存在为前提,若原物已损毁,则原权利人只能主张债权请求权。
考法:
物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时,有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害,称为物权请求权。关于物权请求权,下列哪一表述是错误的?(2011-8)
A.是独立于物权的一种行为请求权
B.可以适用债权的有关规定
C.不能与物权分离而单独存在
D.须依诉讼的方式进行


4、抗辩权(合同法三大抗辩权;先诉抗辩权;诉讼时效抗辩权;委托抗辩权)
考法:
甲被乙家的狗咬伤,要求乙赔偿医药费,乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的?(2009-1)
A.甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系
B.甲请求乙赔偿的权利属于绝对权
C.甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效
D.乙拒绝赔偿是行使抗辩权


5、形成权
含义:“单方决定权”——单方意思表示即可变动民事法律关系。

解析:
1、支配权,是对权利客体进行直接的排他性支配并亭受其利益的权利。支配权的行使无需其他人积极义务的配合,只要容忍、不行使同样的支配行为即可。人身权、物权、知识产权中财产权等属于支配权。
    2、请求权
(1)请求权的含义
请求权,是特定人得请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人对权利客体不能直接支配,其权利的实现有赖于义务人的协助,没有排他效力。债权是典型的请求权,物权、人身权、知识产权虽为支配权,但在受侵害时,需以请求权作为救济,故请求权在民事权利中的地他殊为重要。
(2)物上请求权
物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时,有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害,称为物上请求权,有时亦称为物权的请求权。
[物权请求权的产生原因]物权是对物的直接支配权,权利的实现无须他人行为的介入。如果有他人干涉的事实使物权受到妨害或有妨害的危险时,必然妨碍物权人对物的直接支配,法律就赋予物权人请求除去此等妨害的权利。可见,物上请求权是基于物权的绝对权、对世权,可以对抗任何第三人的性质而发生的法律效力。它赋予物权人各种请求权,以排除对物权的享有与行使造成的各种妨害,从而恢复物权人对其标的物的原有的支配状态。
第一,物上请求权的性质。
对于物上请求权的性质,向来有不同的观点。但“三大本”作者认为,物上请求权是以物权为基础的一种独立的请求权。对此定性可以从以下几个方面说明:
(a)物上请求权是请求权。所谓请求权,是指权利人请求他人(特定的人)为一定行为(作为或者不作为)的权利。物上请求权在物权受到妨害时发生,是物权人请求特定的人(妨害物权的人)为特定行为(除去妨害)的权利,属于行为请求权。它不以对物权标的物的支配为内容,故不是物权的本体,而是独立于物权的一种请求权。作为请求权,物上请求权与债权有类似的性质,因而在不与物上请求权性质相抵触的范围内,可以适用债权的有关规定,如过失相抵、给付迟延、债的履行及转让等。
(b)物上请求权是物权的效用。物权作为一种法律上的权利,受到法律的保护;于受到妨害时,物权人即有排除妨害的请求权。因此,物上请求权是物权的效用;它以恢复物权的支配状态为目的,在物权存续期间不断地发生。
(c)物上请求权附属于物权。这是物上请求权作为物权效用的必然结果。物上请求权派生于物权。其命运与物权相同,即其发生、移转与消灭均从属于物权,不能与物权分离而单独存在。因而物上请求权不同于债权等请求权。至于让与物上请求权可以作为动产物权的交付方法,如第三人无权占有某项动产时,出让人转让所享有的返还请求权以代替现实交付,这是因为双方已经有了物权移转的合意,依此等方法而发生物权移转的效力,并非将物上请求权与物权分离而单独让与。
第二,物上请求权的行使。
物上请求权的行使,不必非得依诉讼的方式进行,也可以依意思表示的方式为之:物权受到妨害后,物权人可以直接请求侵害人为一定的行为或不为一定的行为,包括请求侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等。例如,甲的汽车发生故障,停在乙的门口,挡住乙的通道,甲有义务排除妨碍,乙有权直接请求甲排除妨碍。
物权人在其权利受到妨害时也可以直接向法院提出诉讼,请求确认其物权的存在或采取其他的保护措施。实践中一般都是物权人在直接向侵害人提出请求未得结果,仍不能实现和保护其权利时,才依法请求法院裁判,责令侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。
(3)物上请求权与债权请求权。
物上请求权与损害赔偿请求权不可混为一谈。物上请求权旨在恢复物权人对其标的物的支配状态,从而使物权得以实现。损害赔偿请求权的目的在于消除损害,它是在不能恢复物的原状时,以金钱作为赔偿,补偿物权人受到的财产损失。基于侵权行为的损害赔偿,必须是实际上受有损害,即标的物价值的减少或灭失;物上请求权则不以此为要件。
在物权因他人的违法行为受到妨害时,如果有标的物的实际损害,可以同时发生损害赔偿请求权,故物上请求权与损害赔偿请求权是可以并存的。
3、形成权
    形成权,是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。形成权的独特性在于只要有权利人一方的意思表示就足以使权利发生法律效力。撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属形成权。
    4、抗辩权
抗辩权,是能够阻止请求权效力的权利。抗辩权主要是针对请求权的,通过行使抗辩权,一方面可以阻止请求权效力,另一方面可以使权利人能够拒绝向相对人履行义务。合同中的同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等皆属于抗辩权。



第三讲  民事主体
我国民事主体总揽
                               自然人
民事主体       法人
                               非法人组织(合伙,法人的分支机构)
第一节  自然人
一、民事权利能力
(一)始于出生
出生时间的确定:户籍证明     医院出生证     其他证明
(二)终于死亡
1、死亡的含义
2、死者人格的保护
(1)死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私,以及遗体、遗骨,受法律保护;
(2)A、近亲属(先);B、其他亲属(后),以自己的名义起诉,请求精神损害赔偿。
精神损害赔偿司法解释
    第三条 自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:
(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;
(二)非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;
    (三)非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。

    第七条 自然人因侵权行为致死,或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,列其配偶、父母和子女为原告;没有配偶、父母和子女的,可以由其他近亲属提起诉讼,列其他近亲属为原告。

考法:
甲于2007年2月死亡。乙因与甲生前素来不和,遂到处散布甲系赌博欠下巨额高利贷无法偿还而自杀身亡,在社会上造成了较恶劣的影响。甲之子欲向法院起诉,要求追究乙的侵权责任。试分析本案?[ 答:(1)甲虽已经死亡,不再具有民事主体资格,但乙的行为仍然构成侵权;(2)乙的行为侵害了甲的名誉,依法应当承担侵权责任;(3)甲的父母、配偶、子女有权作为原告对乙提起诉讼。
]


二、民事行为能力
考点:自然人从事一定民事行为的效力?
表格 4:自然人行为能力的类型详表
    完全民事行为能力人    限制民事行为能力人    无民事行为能力人
条件    (1)18周岁以上;或
(2)16-18周岁+劳动收入为生活主要来源;    (1)10—18周岁;或
(2)精神:             (1)—10周岁;或
(2)精神:         
民事行为的后果    原则上有效         单方行为      ;双方行为                 单方行为      ;双方行为     

解析:
1、自然人的概念
    自然人,是依自然规律出生而取得民事主体资格的人。
    2、自然人的民事权利能力
    (1)民事权利能力的概念
    民事权利能力,是法律确认的自然人享有民事权利承担民事义务的资格。自然人只有具备了民事权利能力,才能参与民事活动。所以,民事权利能力是法律上的人格或主体资格。自然人民事权利能力的特征有二:第一,平等性;第二,不可转让性,即不得转让或抛弃。
    (2)民事权利能力的开始
    自然人的民事权利能力取得始于出生。    出生的时间以户籍证明为准;没有户籍证明的,以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的,参照其他有关证明认定。
    对于尚存于母体内的胎儿,虽尚未出生,但继承法为了保护胎儿利益,规定了特留份制度。《继承法》第28条规定,遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。
    (3)民事权利能力的终止
    自然人的民事权利能力终于死亡时,其民事主体资格也告以消灭。民法上的自然人的死亡有生理死亡与宣告死亡之分。
    3、自然人民事行为能力的
民事行为能力,是民事主体独立实施民事法律行为的资格。具有民事权利能力,是自然人获得参与民事活动的资格,但能不能运用这一资格,还受自然人的理智、认识能力等主观条件的制约。具体而言,理智不健全的权利能力者,若任其独立参与民事活动,可能会损害自己,也可能会损害别人。所以,有民事权利能力者,不一定就有民事行为能力,两者确认的标准不同。
    民事行为能力的有无与自然人的意思能力有关。意思能力是对自己行为所发生何种效果的预见能力,自然人有无意思能力属于事实问题,我国现行立法技术对心智正常人采取年龄主义划线,即达到一定年龄即认定其有行为能力;而对成年精神病人,则采取个案审查制。
    自然人在因过错侵害他人权利而须负民事责任时,能不能自负其责,不仅取决于意思能力,还与责任能力有关,责任能力,是自然人对自己行为加害后果承担责任的能力。民事行为能力与民事责任能力既有相同之处,也有不同之处,有民事行为能力人,同时也是有民事责任能力人,但限制民事行为能力人,是有责任能力的,而不是限制责任能力。
       
三、监护
考点:未成年人监护人的确定及其责任分配?
1、未成年人的监护人(民通16条)
(1)法定监护人:父母(                                   )
    ①祖父母、外祖父母;
    ②成年兄姐;
    ③关系密切的其它亲属、朋友:自愿+同意
    ④未成年人父母的所在单位,或未成年人住所地居委会、村委会,或民政部门。
                                                                (1+2+1)

(2)指定监护人(民意第14、15、16、18条)
    ①父母               协议确定               有关组织指定(不服)             法院指定(于近亲属中)
    请注意:组织指定是法院指定的前置程序
    ②人民法院指定监护人时,顺序在前者优先于在后者。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的,人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。
    ③监护人被指定后,不得自行变更。擅自变更的,由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。(连带责任)
 
(3)委托监护人(民意22条)
①原则上原监护人承担侵权责任,委托人与受托人的约定不得对抗第三人。
②原监护人与有过错的委托监护人承担连带责任。
考点:在司法考试的实战中法定监护人与学校间的关系不是委托监护关系!           


2、精神病人的监护人的确定
(1)法定监护人
    法定监护人的次序:
①配偶;②父母;③成年子女;
④其他近亲属((外)祖父母+成年兄姐,与未成年人的顺序区别);
⑤关系密切的其它亲属、朋友:自愿+同意;
⑥精神病人的所在单位,或住所地居委会、村委会,或民政部门。(1+2+1)

(2)指定监护:对精神病人的监护有争议的
协议确定            有关组织指定(不服)                法院指定(于近亲属中)

(3)委托监护

考点:3、既是未成年人又是精神病人的处理规则——依未成年人的监护规则处理。

4、监护人的职责:保护人身;保管财产;代理行为。

考法:
1、关于监护,下列哪一表述是正确的?(2013-2)
A.甲委托医院照料其患精神病的配偶乙,医院是委托监护人
B.甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间,甲的监护职责全部转移给幼儿园
C.甲丧夫后携幼子乙改嫁,乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人
D.市民甲、乙之子丙5周岁,甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议,丙住所地的居民委员会有权指定

2、甲驾车将流浪精神病人撞死,因查找不到死者亲属,乙民政部门代其与甲达成赔偿协议。请问:该协议效力如何?[ 答案:有效。]

解析:
1、监护的概念
    监护,是对未成年人和成年精神病人设定专人保护其利益,监督其行为,并且管理其财产的法律制度。限制民事行为能力人和无民事行为能力人享有民事权利能力,但却欠缺民事行为能力,不能“自主参与”民事活动。所以,为了实现民事权利能力平等,就需要对民事行为能力欠缺实施救济。监护就是这样一种对民事行为能力欠缺者的救济制度,无民事行为能力人和限制民事行为能力人通过监护人得以间接参加民事法律关系。
    监护关系多在亲属间发生,监护在性质上属于身份关系,因此,监护同时适用亲属法上的有关规定。
    2、监护人的设立
    监护依设立的方式,可分为法定监护、指定监护和委托监护。
    (1)法定监护
    法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护。法定监护人可以由一人或多人担任。民法通则对法定监护人的顺序作了规定。法定监护人的顺序有顺序在前者优先于在后者担任监护人的效力。但法定顺序可以依监护人的协议而改变,前一顺序监护人无监护能力或对被监护人明显不利的,人民法院有权从后一顺序中择优确定监护人。
    (2)指定监护
    指定监护,是指有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时,由监护权力机关指定的监护。从民法通则的规定看,指定监护实际上是法定监护的延伸,仍属法定监护范畴。
    指定监护只是在法定监护人有争议时才产生。所谓争议,在未成年人是其父母以外的监护人范围内的人争抢担任监护人或互相推诿都不愿意担任监护人;在成年精神病人则是监护范围内的任何人之间的争议,争议项如同前述。   
    (3)委托监护
    委托监护,是由合同设立的监护人,委托监护属意定监护。委托监护可以是全权委任,也可以是限权委任。前者如父母将子女委托祖父母照料或配偶将精神病人委托精神病院照料;后者如将子女委托给寄宿制学校、幼稚园等。
    3、监护人的职责
    监护人的职责,主要是保护被监护人的身体健康、照顾被监护人的生活、对被监护人进行管教、保护和管理被监护人的财产、代理被监护人进行民事活动、代理被监护人进行诉讼以及承担监护之民事责任。
    4、监护的终止
    (1)被监护人获得完全民事行为能力。在未成年人成年取得完全民事行为能力、在成年精神病人恢复健康状态时,监护即告终止。
    (2)监护人或被监护人一方死亡。监护人或被监护人一方死亡的,监护关系不复继续,当然终止。
    (3)监护人丧失民事行为能力。监护人以有完全民事行为能力为条件,丧失民事行为能力,也即丧失监护能力,监护关系理当终止。
    (4)监护人辞去监护。监护人有正当理由的,可以辞去监护。
    (5)监护人被撤销监护资格。监护人不履行监护义务或损害被监护人利益的,经利害关系人申请,可由人民法院撤销其监护。

解析:
1、宣告失踪
    (1)宣告失踪的概念
    宣告失踪,是自然人下落不明达到法定期间,经利害关系人申请,由人民法院宣告为失踪人并为其设立财产代管人的法律制度。宣告失踪的主要法律意义,在于为失踪人设定财产代管人。而在未成年人或成年的精神病人,法律已为其设置了监护人制度,即使其失踪,监护人即可担负财产代管责任,无须再另设财产代管人。如照此推理。宣告失踪,仅对有完全行为能力的成年人才有意义。
    (2)宣告失踪的法律要件
    第一,受宣告人失踪。即受宣告自然人离开住所或居所没有任何音讯,处于下落不明的状态。
    第二,失踪达到法定期间。宣告失踪的法定期间为2年,从失踪人音讯消失之次日起算;战争期间失踪的,失踪期间从战争结束之日起计算。
    第三,经利害关系人申请。宣告失踪的程序不是自然发动,须经利害关系人申请,程序才开始。所谓利害关系人,是指与失踪人有人身关系或财产关系的人,如父母、配偶、近亲属、债权人、债务人等。对于申请权的行使,法律没有规定顺序以及序位的限制,即申请人之间没有排他效力,任一申请人都可以申请。
    第四,由法院宣告。法院收到利害关系人的宣告失踪申请后,先要发出寻找公告,期间为3个月。公告期满,失踪事实得到确认,法院应以判决方式宣告失踪。
    (3)宣告失踪的效力
    法院在宣告失踪的判决中,为失踪人指定财产代管人。有资格充任财产代管人的,应是失踪人的配偶、父母、成年子女或关系密切的其他亲属、朋友。财产代管人的选任应先由前述范围内的人协商后,供法院指定。协商不能时,则由法院直接指定。
    (4)失踪宣告的撤销
    当失踪人复出或者有人确知其下落时,经本人和利害关系人申请,由法院撤销对他的失踪宣告。法院的撤销失踪宣告作出后,财产代管人资格消灭,财产代管人应交还代管财产并汇报管理情况,提交收支账目。
    2、宣告死亡
    (1)宣告死亡的概念
    宣告死亡,是自然人下落不明达到法定期间,经利害关系人申请,由法院推定其死亡,宣告结束失踪人以生前住所地为中心的民事法律关系的制度。宣告死亡是生理死亡的对称,与生理死亡不同的是,宣告死亡是一种法律推定。
    宣告死亡的制度价值,在于维护生者的利益——包括配偶的再婚权、继承人的继承权、债权人的受偿权等。由于宣告死亡要消灭被宣告死亡人的民事主体资格,所以,法律对此慎之又慎。法律规定的宣告死亡的条件,要比宣告失踪条件严格得多。
    (2)宣告死亡的效力
    从形式上说,宣告死亡与自然死亡有同等的法律效果,但从生活层面说,宣告死亡毕竟是法律的推定,与事实不一定就完全相符,在法律效果上应该有区别对待。权威的民法学说认为,宣告死亡的法律效果在空间上仅及于被宣告死亡人住所地为中心的区域。亦即若其实际未死亡,在其他地区活着,民事权利能力仍不消灭,而且民事活动也不受影响。而在被宣告死亡人的住所地为中心的区域,宣告死亡的效果等同于生理死亡,婚姻、监护等身份关系终止,财产作为遗产被继承。
    (3)死亡宣告的撤销
    第一,死亡宣告撤销的概念。死亡宣告的撤销是被宣告死亡人重新出现或被确知没有死亡时,经本人或利害关系人的申请,由法院撤销对他的死亡宣告。死亡宣告撤销制度,既着眼于本人及其亲属利益,又兼顾善意相对人的利益。所以,死亡宣告撤销后,当事人的民事法律关系并不完全回复原状。
    第二,死亡宣告撤销的法律要件。死亡宣告撤销的法律要件有三项:有被宣告死亡人存活的事实;有本人及利害关系人的申请,利害关系人范围与宣告死亡申请人范围相同,只是不受顺序限制;由人民法院判决撤销。


第二节  法人
一、法人的分类
企业法人   公司法人
我国民法                 非公司法人
机关法人:各类国家权力机关
非企业法人  事业单位法人:国家拨款,从事公益事业的组织
社会团体法人:公益事业(基金会);行业协调(商会);
共同兴趣(研究会)
         公法人                                                  社团法人
传统民法                         依设立的基础不同        财团法人
                              私法人         依设立的目的不同         营利法人
                                 公益法人
考法:
关于法人,下列哪一表述是正确的?(2012-2)
A.社团法人均属营利法人
B.基金会法人均属公益法人
C.社团法人均属公益法人
D.民办非企业单位法人均属营利法人

二、法人的能力
1、法人的权利能力:始于成立,终于消灭。
2、法人的行为能力:始于成立,终于消灭。
3、关于法人的“经营范围”:内不束外(                           )。
4、法人的责任能力:(民通43条)
(1)法人对法定代表人以法人名义的行为负责。
(2)法人对工作人员的职务行为负责。
(3)法人应负的非法活动责任。
考法:
下列哪些情形下,甲公司应承担民事责任?(2013-52)
A.甲公司董事乙与丙公司签订保证合同,乙擅自在合同上加盖甲公司公章和法定代表人丁的印章
B.甲公司与乙公司签订借款合同,甲公司未盖公章,但乙公司已付款,且该款用于甲公司项目建设
C.甲公司法定代表人乙委托员工丙与丁签订合同,借用丁的存款单办理质押贷款用于经营
D.甲公司与乙约定,乙向甲公司交纳保证金,甲公司为乙贷款购买设备提供担保。甲公司法定代表人丙以个人名义收取该保证金并转交甲公司出纳员入账

三、法人的机关
1、法人机关的分类
                  意思(权力)机关
法人机关    执行机关
代表机关
                  监督机关
考法:
1、下列关于法人机关的表述哪些是正确的?(2005-51)
A.法人机关无独立人格                
B.财团法人没有自己的意思机关
C.法人的分支机构为法人机关的一种     
D.监督机关不是法人的必设机关

2、张某从甲银行分支机构乙支行借款20万元,李某提供保证担保。李某和甲银行又特别约定,如保证人不履行保证责任,债权人有权直接从保证人在甲银行及其支行处开立的任何账户内扣收。届期,张某、李某均未还款,甲银行直接从李某在甲银行下属的丙支行账户内扣划了18万元存款用于偿还张某的借款。下列哪一表述是正确的?(2014-15)
A.李某与甲银行关于直接在账户内扣划款项的约定无效
B.李某无须承担保证责任
C.乙支行收回20万元全部借款本金和利息之前,李某不得向张某追偿
D.乙支行应以自己的名义向张某行使追索权


2、代表关系
(1)法定代表人,执行代表职务,对外所作的意思表示,为代表。(一个人)
(2)其他人,以法人名义,对外所作的意思表示,为代理。(两个人)
考法:
甲公司和乙公司在前者印制的标准格式《货运代理合同》上盖章。《货运代理合同》第四条约定:“乙公司法定代表人对乙公司支付货运代理费承担连带责任。”乙公司法定代表人李红在合同尾部签字。后双方发生纠纷,甲公司起诉乙公司,并要求此时乙公司的法定代表人李蓝承担连带责任。关于李蓝拒绝承担连带责任的抗辩事由,下列哪一表述能够成立?(2014-3)
A.第四条为无效格式条款
B.乙公司法定代表人未在第四条处签字
C.乙公司法定代表人的签字仅代表乙公司的行为
D.李蓝并未在合同上签字


解析:
一、法人的含义
[法人的含义]法人是享有民事权利能力和民事行为能力,能以自己名义享有民事权利和负担民事义务的团体。“人”在民法中意为民事主体,自然人是依自然规律产生的民事主体,而法人是与自然人对称的,由法律创造的“人”。

二、法人的民事权利能力
[法人民事权利能力的范围]法人的民事权利能力范围,因各个法人目的事业不同而不同。应对社会主义市场经济体制的不断完善和改进,从民法通则到后来公布的公司法等法律,以及人民法院的司法实践,对法人民事权利能力范围的限制,也在逐渐放宽。
    1、始期与终期。法人的民事权利能力以成立为始期,消灭为终期。在我国,企业法人成立之时是法人营业执照所注的日期;社会团体法人成立之时,一般是法人登记证所注的日期;机关法人和事业单位法人的成立之时,是主管机关批准法人设立之日。法人民事权利能力的终期,应是法人清算完结登记注销之日,所以,对“终止”不应理解为法人停止活动之日。法人在终止时,若有未了结的债权债务,必须经过清算,否则不能消灭。据此,法人民事权利能力的终期为法人的消灭。
    2、法人的民事权利能力范围。由于法人是自然人为了各种目的而设立的,因此,法人的民事权利能力范围,与自然人不同,即使在各个法人之间也是各不相同的。法人的民事权利能力有以下三方面限制:
    (1)性质上的限制。基于自然人的天然属性而专属于自然人的民事权利能力内容,法人均不能享有。例如身体权、健康权、隐私权、继承权、扶养请求权、婚姻自主权等,法人因自然属性无法享有。
    (2)法律上的限制。为了防止国有资产的流失和保护交易安全,某些法人的民事权利能力范围受法律的直接限制。例如担保法第8、9条规定,机关法人和以公益为目的的事业单位法人、社会团体法人不得为保证人。
    (3)目的事业的限制。法人的民事权利能力范围,以其目的事业为限,在以登记设立的法人,该范围以登记为准。民法通则第42条规定:企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。根据最高人民法院1993年5月6日印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》第3条的规定,该项限制有被淡化的倾向。即只要不是违反专营、专卖及法律禁止性规定,法人超经营范围所订立的合同应属有效。从这个意义上说,对法人的目的事业限制,只是法律禁止的事项,而不是核准经营的事项。

三、法人的民事责任能力
[法人的责任能力]法人不仅享受参与民事活动带来的利益,作为独立的民事责任承担者,还要承担由此产生的责任。
1、法人须对法定代表人的行为负责。民法通则第43条规定:企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。以理推之,非企业法人的法定代表人的行为,也应由所代表的法人承担。法人对法定代表人所负的责任,包括越权行为的责任。合同法第50条规定:法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。
2、法人对工作人员的职务行为负责。所谓职务行为是法人的工作人员在执行职务期间实施的民事行为。法人参与民事活动不可能仅靠法定代表人一人去完成,诸多事务还需要其他工作人员去执行。因此,法人不仅要对法定代表人的行为负责,还要对其他工作人员因执行法人交付的任务而所为的行为负责,其中也包括侵权行为所致的民事责任。

四、法人的机关
[法人机关的类型] 法人机关是指根据章程或法律规定,对内形成法人意思、对外代表法人为民事法律行为的自然人或自然人团体。法人的组织机关按其职能区分有以下几种:
1、意思机关
也称权力机关、决策机关,是形成法人意志的机关。意思机关如人的大脑,故是首脑机关。在社团法人,意思机关是社员大会,如公司的股东大会、工会的会员代表大会等。在社员人数不多时可以全体社员大会为意思机关,在社员人数太多无法召开全体社员大会时,可以社员代表大会为意思机关。根据财团法人的性质,其不得有意思机关,其以捐助人的意思为法人的意思,如前述,“扶贫基金会”只能以捐助人的意思将捐助财产用于扶贫,自己不得另设意思机关,决定该扶贫财产的使用,如用于盖办公楼、为会长买汽车等。
2、执行机关
这是执行法人意思机关的决定、法人章程、捐助人意思等事项的机关。任何法人皆须有执行机关,否则法人的目的事业无法完成。社团法人的执行机关由单个自然人担任时,称执行董事或执行理事等,由自然人团体担任时称董事会或理事会等,财团法人的执行机关,通常是自然人团体,如理事会等。
3、代表机关
(1)代表机关的概念。这是法人的意思表示机关,代表机关对外代表法人为意思表示,是法人的对外机关,犹如自然人的喉舌。代表机关必须由单个自然人担任,故称为法人代表。民法通则称企业法人的代表机关为法定代表人,实际上由谁担任代表人,是由法人意思机关决定的,也就是约定的,故此“法定”容易被误解。法人代表一般由执行机关的主要负责人担任,如董事长,在单一机关中,由法人的正职首长担任,如校长、厂长等。
(2)法人代表意思表示的效力。代表机关的权限由章程或捐助人意思决定,担任法人代表的自然人在代表法人对外为意思表示时,其自然人人格被法人吸收,不再代表自己。故代表人所作的意思表示的效力归于法人,即使代表人变更也不影响该意思的效力。例如前一法人代表与他人订了合同,更换法人代表后,该合同仍然有效,后一法人代表拒绝履行,仍然是法人的不履行,须由法人承担责任,而不是由前一法人代表人个人承担责任。
4、监督机关
这是根据法人章程和意思机关的决议对法人执行机关、代表机关实施监督的机关。监督机关不是法人必设机关。监督机关可由单个自然人担任,也可由自然人团体担任,在自然人团体担任时称监事会。

五、法人的清算
[法人的清算]法人的清算,系指清理已发生终止原因的法人的尚未了结的事务,使法人归于消灭的程序。法人发生终止原因时,即要停止实现目的事业的积极活动,开始进入清算程序。法人的清算有破产清算和非破产清算之分,破产清算依破产法进行,非破产清算依民法或公司法规定的程序进行。
[清算组及清算法人]清算组亦称清算人,系执行清算事务的机构。清算组在清算期间取得清算法人的执行机关和代表机关的地位,对内执行清算事务,对外代表清算法人为意思表示,并代表法人起诉应诉。法人进入清算程序后,虽不能从事清算范围外的活动,但与清算有关的事务仍被允许实施。所以,法律上将以清算组为执行机关和代表机关的法人称清算法人。
第四讲  民事行为
第一节  民事法律行为
一、“法律事实”的体系
           事件(自然事件、社会事件)                         
合法民事行为——民事法律行为     合同行为
                   民事行为  ①                               ②  处分权利行为
法律事实     (意思表示行为)              确定无效          婚姻、收养行为
               非法民事行为  可变更、可撤销     遗嘱行为
           行为                                 效力待定
无因管理、不当得利
法律关系           事实行为     创作、发明
(非意思表示行为) 先占
侵权行为
          违约行为

二、“民事法律行为”与意思表示
考点:理解民事行为、民事法律行为以及意思表示?
(一)民事法律行为
1、民法通则:能引起民事法律关系产生、变更与消灭的合法行为。
2、经典教科书:以“意思表示”为要素,以引起私法上效果为目的的行为。
注意:民事法律行为必是合法行为。
称呼:民事法律行为——无效的、可撤销的、效力待定的“民事行为”。

(二)意思表示
1、意思表示的构成
(1)(效果)意思:希望发生“法律上”——即“民法上”效果的主观愿望。
(2)表示(行为):表达于外,使人知晓——明示(口头、书面)、默示(行为、沉默)。
推论:                                                                        
2、有相对人的意思表示(到达相对人时生效)与无相对人的意思表示(完成时生效)
3、意思表示与易混淆概念的辨析
(1)纯粹非表意行为:集邮;与朋友看电影
(2)好意施惠行为:当事人就其约定,欠缺法律效果意思,无受其拘束的意思,如搭便车到某地、火车过站叫醒、顺路投寄信件等。

考法1:一般的判断有无意思表示(是否成立民事法律关系)
1、下列哪一情形下,乙的请求依法应得到支持?(2010-1)
A.甲应允乙同看演出,但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失
B.甲听说某公司股票可能大涨,便告诉乙,乙信以为真大量购进,事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失
C.甲与其妻乙约定,如因甲出轨导致离婚,甲应补偿乙50万元,后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿
D.甲对乙承诺,如乙比赛夺冠,乙出国旅游时甲将陪同,后乙果然夺冠,甲失约。乙要求甲承担赔偿责任

2、下列哪些情形构成意思表示?(2007-51)
A.甲对乙说:我儿子如果考上重点大学,我一定请你喝酒
B.潘某在寻物启示中称,愿向送还失物者付酬金500元
C.孙某临终前在日记中写道:若离人世,愿将个人藏书赠与好友汪某
D.何某向一台自动售货机投币购买饮料

考法2:精确的判断是否成立买卖合同
3、下列哪一情形构成重大误解,属于可变更、可撤销的民事行为?(2012-3)
A.甲立下遗嘱,误将乙的字画分配给继承人
B.甲装修房屋,误以为乙的地砖为自家所有,并予以使用
C.甲入住乙宾馆,误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的,并予以使用
D.甲要购买电动车,误以为精神病人乙是完全民事行为能力人,并与之签订买卖合同

4、某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用,价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验,又未留意标价单,误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费,关某拒付。试分析本案?[ 答:关某应按标价付款。]

5、教授甲举办学术讲座时,在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格,告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告,以为签字簿是为签到而设,遂在上面签名。对乙的行为应如何认定?[ 答:乙的行为并非意思表示,在甲乙之间并未成立买卖合同,也不能认为甲乙之间的买卖合同无效。
]


解析:
1、民事行为与民事法律行为
任何民事法律权利义务关系都源于法律事实发生,这样的能够引起权利义务关系的法律事实也就是法律要件。法律事实包括事件和行为。事件是客观事实,如洪水、人的出生与死亡;行为是主观事实,例如订合同、请律师、盗版等。行为按适法性,又可分为合法行为和违反行为,不违反禁止性或限制性法律规范的行为属合法行为,反之属违法行为;按行为有无私法效果意思又可分为表意行为和非表意行为,含有明确的权利义务关系意思表示的行为谓表意行为。反之,意思表示中没有发生权利义务关系内容的,谓非表意行为,例如集邮。民事行为是表意行为,包括民事法律行为以及无效、可撤销、效力未定等其他民事行为,即民事法律行为以及之外的表意行为都属于民事行为,但不包括事实行为。民法通则第54条规定:民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和义务的合法行为。这是法律对于民事法律行为所下的定义,其涵义为民事法律行为是按当事人意思发生变动权利义务关系效果的合法行为。
2、民事法律行为的特征
(1)民事法律行为是私行为
民事法律行为,是由自然人、法人等私主体依意思作出的变动民事关系的行为,而不是政府机关行使国家权力、法院依审判权作出的裁判行为等利用公权力作出的行为。
(2)民事法律行为是合法行为
所谓合法,就是说它所追求的效果“不违反法律或者社会主义公共利益”。这也是法律行为与违法行为的区别。违法行为中的意思表示,如不履行合同,也能够引起法律效果,但那不是当事人意思表示的效果,而是法律直接规定的效果。
(3)民事法律行为是表示行为
民事法律行为的核心,是意思表示。任何民事法律行为都必须具备意思表示这一要素。所谓意思表示,是当事人想要实现一定效果的内心意思对外表示。例如打算购买电脑,想要乘飞机去外地办事,这是内心意思,而实际去买电脑、购飞机票,就是意思表示。
民事法律行为以意思表示为要素的这个特征,使得民事法律行为与不追求民事法律效果的合法行为区别开来。例如朋友之间一起看电影、旅游、踢足球,那仅仅是娱乐,并不追求什么权利义务,从而不属民事法律行为。同时也与非表示行为区别开来。所谓非表示行为,是不以意思表示为要素的合法民事行为。当然,在该行为中,可能含有引起权利义务关系发生的意思表示,也可能不含有这样的意思表示,然而作为法律要件,却不要求具备意思表示。例如捕鱼、文学创作,不管行为人有没有取得所有权或者著作权的意思,民法规范直接规定了权利的发生。简而言之,非表示行为不以意思表示为要素,只要有行为就足够了,而民事法律行为却不然,不具备意思表示,就不称其为民事法律行为。
(4)民事法律行为是由意思决定效果的行为
民法的基本理念是意思自治,它主张人们在民事生活中自己做主,自己负责。民事法律行为的效果,规定于它的要素即意思表示当中。只要意思表示中所要实现的效果是合法的,法律就听任其依照内容发生法律效果,设定权利,负担义务,或使权利义务变更、终止。例如,合同当事人的权利和义务,产生于合同约定,委托代理权产生于授权行为中的意思,遗嘱继承权,产生于遗嘱的内容,如此等等。
    3、意思表示
    意思表示,是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为。意思存于内心,是不能发生法律效果的。当事人要使自己的内心意思产生法律效果,就必须将意思表现于外部,即将意思发表。发表则须借助语言、文字或者表意的形体语汇。意思表示所发表的意思,不是寻常意思,而是体现为民法效果的意思,亦即关于权利义务取得、丧失及变更的意思。
    作为意思表示,其表示客体必须是意思,意思之外的表示,不能成立意思表示,如事实通知。事实通知,又称观念通知,其表示的是某种事实,而非意思。合同法中规定的承诺迟到通知、债权让与通知等虽也都是表示,但客体却是事实,而不是意思。
    民事法律行为的效果是由当事人意思表示决定,如果虽有表示意思的行为,但法律效果不由该表示的意思内容决定的表示之意思,仍不能成立意思表示。如催告、拒绝要约等,虽然也是一定意思的表示,然而其效果却不取决于意思,而是取决于法律的规定,故民法上称之为意思通知,以与作为民事法律行为要素的意思表示相区别。
    4、意思表示的效果
    意思表示的拘束力,亦即意思表示的成立效力。由于意思表示作成后,将要影响表意人、相对人或第三人的利益,因此意思表示一旦成立,表意人须受其约束,非依法律,不得擅自撤回或者变更的法律效力。如表意人作成订立合同的要约,相对人即产生承诺权。

   
三、民事行为的成立与效力
(一)民事行为的成立与生效
1、一般成立要件与生效要件
成立(存在)   有效(合法)  效力瑕疵(不合法)   具体效力状态
一般成立要件   主体           行为能力      不具行为能力          效力待定
   意思表示      真实          不真实                可撤销
               标的          合法          不合法                无效
2、特别成立要件
特别成立要件   双方行为:合意
               实践行为:交付
               要式行为:法定或约定形式

(二)民事行为效力状况示意图

合法                有效                   最终:自始有效
民事行为                      效力待定           
           非法    效力瑕疵   可撤销、可变更          最终:自始无效--——法定后果
确定无效           (返还财产、赔偿损失、收缴财产)

(三)民事行为的效力状况详解
1、有效的民事行为:确定发生效力,按照当事人意思表示的内容约束当事人。

2、效力瑕疵的民事行为之一:
(1)理解无效:当然无效、自始无效、意思无效。
(2)无效的原因:A、合同法52条;B、不具行为能力所实施的特定行为。

3、效力瑕疵的民事行为之二:可撤销、可变更
(1)可撤销民事行为的含义
考点1: “可撤销的民事行为”,专指因“意思表示不真实”(欺诈、胁迫;乘人之危;显失公平;重大误解)所引起的效力瑕疵,不包括“债权人的撤销权”、“赠与人的撤销权”的情形。
考法:
李女与林男离婚后,双方所生的孩子判给了李。李将孩子由姓林改为姓李,林一气之下停止支付原定每半年给的三千元抚养费。李代理孩子诉请法院打赢官司时,才发现林男早有准备,已将名下的房屋过户送给了他弟弟,现既无职业又无收入,无财产可供执行。现问,林将房屋赠与其弟的行为是否有效? 〔2002-36〕
A.是有效民事法律行为     
B.是无效民事行为
C.是可撤销民事行为           
D.经李代理孩子行使撤销权后,林的赠与行为才无效

(2)我国立法的协调
考点2: 我国立法关于“意思表示不真实”行为的规定(合同法54条,民通59条)

①欺诈;            胁迫;            乘人之危(受害人单方享有撤销权)
②显失公平;        重大误解                  (行为人双方享有撤销权)


考点3:用①合法手段胁迫、②虚假手段胁迫、第三人胁迫,而成立合同的效力:          。
考法:
1、下列合同,效力如何?
A.甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税,将实际成交价为100万元的房屋买卖合同价格写为60万元
B.有妇之夫甲委托未婚女乙代孕,约定事成后甲补偿乙50万元
C.甲将其宅基地抵押给同村外嫁他村的乙用于借款
D.甲将房屋卖给精神病人乙,合同履行后房价上涨
E.甲医院以国产假肢冒充进口假肢,高价卖给乙
F.甲父患癌症急需用钱,乙趁机以低价收购甲收藏的1幅名画,甲无奈与乙签订了买卖合同
G.甲与丙离婚期间,用夫妻共同存款向乙公司购买保险,指定自己为受益人

2、下列哪一情形下,甲对乙不构成胁迫?(2013-3)
A.甲说,如不出借1万元,则举报乙犯罪。乙照办,后查实乙构成犯罪
B.甲说,如不将藏獒卖给甲,则举报乙犯罪。乙照办,后查实乙不构成犯罪
C.甲说,如不购甲即将报废的汽车,将公开乙的个人隐私。乙照办
D.甲说,如不赔偿乙撞伤甲的医疗费,则举报乙醉酒驾车。乙照办,甲取得医疗费和慰问金

3、关于意思表示法律效力的判断,下列哪些选项是正确的?(2011-53)
A.甲在商场购买了一台液晶电视机,回家后发现其妻乙已在另一商场以更低折扣订了一台液晶电视机。甲认为其构成重大误解,有权撤销买卖
B.甲向乙承诺,以其外籍华人身份在婚后为乙办外国绿卡。婚后,乙发现甲是在逃通缉犯。乙有权以甲欺诈为由撤销婚姻
C.甲向乙银行借款,乙银行要求甲提供担保。丙为帮助甲借款,以举报丁偷税漏税相要挟,迫使其为甲借款提供保证,乙银行对此不知情。丁有权以其受到胁迫为由撤销保证
D.甲患癌症,其妻乙和医院均对甲隐瞒其病情。经与乙协商,甲投保人身保险,指定身故受益人为乙。保险公司有权以乙欺诈为由撤销合同

4、某校长甲欲将一套住房以50万元出售。某报记者乙找到甲,出价40万元,甲拒绝。乙对甲说:“我有你贪污的材料,不答应我就举报你。”甲信以为真,以40万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。试分析该房屋买卖合同的效力?[ 答:存在胁迫行为,属可撤销合同。]

5、甲十七岁,以个人积蓄1,000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具,市价约100元。事后,甲觉得道具价值与其价格很不相称,颇为后悔。试分析该买卖的效力?[ 答:买卖有效。]

(3)撤销权行使
考点:第一,撤销权的行使期间——1年
A、自行为成立时起超过一年〔民通意见73〕
B、自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内〔合同法55〕
C、自结婚登记之日起一年内或恢复人身自由之日起一年内提出。[婚姻法11]
考点:第二,撤销权的行使方式
起诉、仲裁〔民通59〕〔合同法54〕;(+婚姻登记机关)[婚姻法11]
考法:
乙公司以国产牛肉为样品,伪称某国进口牛肉,与甲公司签订了买卖合同,后甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病,某国进口牛肉滞销,国产牛肉价格上涨。试分析本案?[ 答:(1)甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同,但应以诉讼或仲裁的方式来行使撤销权;(2)甲公司有权决定履行该合同,乙公司无权拒绝履行;(3)在甲公司决定撤销该合同前,乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款。]

4、效力瑕疵的民事行为之三:效力待定
丙(“第三人”)

                 甲             乙
               (本人)      (相对人)
(1)“第三人”:有权追认或者拒绝
(2)相对人:催告权——1个月——视为否认〔合同法47、48〕
                 撤销权——追认前——善意相对人有权撤销——通知方式
(3)引起原因—[无权处分]、无权代理、限制行为能力人的民事行为、债务承担
考法:
甲用伪造的乙公司公章,以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同,以次充好,将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。试分析,各方当事人的权利?[ 答:(1)如乙公司追认,则丙公司有权请求法院撤销,但无权通知乙公司撤销;(2)如乙公司拒绝追认,合同无效,丙公司无权要求乙公司履行。]


表格 5:合同效力关系简表
效力形态     要件或情形     法律后果
有效     有能力(当事人有相应民事行为能力)     ①履行——合同消灭;
②不履行——违约责任
    意思真(意思表示真实)    
    不违法(不违反法律或社会公共利益)    
无效(“合同法”第52、58、59条)     欺诈胁迫型(欺诈、胁迫损害国家利益)     ①返还(单方返还和双方返还)
②折价(无法返还时)
③赔偿(有损失应赔偿)
④追缴(恶意串通,追缴财产归国家,或返还第三人)
    恶意串通型(损害国家、集体和第三人利益)    
    伪装掩盖型(合法形式掩盖非法目的)    
    损害公益型(损害社会公共利益)    
    违反强规型(违反法律法规强制性规定)    
可撤销、可变更(“合同法”第54条)     ①欺诈     ①行为被撤销,行为无效(同无效后果)
②行为仅变更或者未撤销,行为有效(同有效后果)
    ②胁迫    
    ③重大误解    
    ④显失公平    
    ⑤乘人之危    
效力待定(“合同法”第47、48、51条)     ①限制行为能力人的合同
②无权代理
③无权处分     ①未被追认的行为无效(同无效后果)
②被追认或取得处分权的行为有效(同有效后果)

解析:
1、法律行为成立的效力
    法律行为的成立,表意人必须受意思表示的约束,不得擅自变更和撤回。法律行为成立的效力就是意思表示的成立效力。
    2、民事法律行为的生效
    这是指法律行为按意思表示内容发生效力的必要条件,民事法律行为符合了生效条件的,当事人的意思才被法律认可,从而产生预定的法律效力并受法律保护。民事法律行为的生效条件,包括意定条件和法定条件,意定条件即当事人约定附条件或附期限,法定条件即民法通则第55条规定的民事法律行为的有效要件,即:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或者社会公共利益。
    (1)行为人具有相应的民事行为能力
    行为人须具备民事行为能力,才能实施意思表示。所以,民事法律行为以行为能力适格为其首要条件。
    (2)意思表示真实
    指内心的效果意思须与表示意思一致,如因内心有保留、认识错误、误传、误解、受欺诈或胁迫、显失公平等,表示意思与效果意思不一致的,则会发生无效或被撤销的后果。
    (3)不违反法律或者社会公共利益,即民事法律行为须有合法性
    一般是指,标的合法,即民事法律行为的标的即意思之内容,须合法。所谓合法,并不是要求意思非得有法律依据,而是不违反强制性法律规范和社会公共利益。
3、无效民事行为
    (1)无效民事行为概念
    无效民事行为,指欠缺法律行为根本生效要件,自始、确定和当然不发生行为人意思之预期效力的民事行为。民法通则第58条第2款规定:无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。其含义是:(1)自始无效。无效民事行为之无效,自行为开始起发生,该行为之意思,从开始起就不被法律所认可;(2)当然无效。即无效民事行为,无需任何人主张,也不待法院或仲裁机构宣告,即无效。该行为无效不以主张、确认和宣告为要件;(3)意思无效。无效民事行为之无效,是指当事人意思不发生效力,而不是说没有任何法律效力。如果该无效行为满足侵权行为、不当得利或其他损害赔偿的法律要件时,仍得发生侵权、不当得利等法律规范所规定的效力。易言之,无效民事行为之无效,是意思表示无效,而不是该行为完全没有法律效力。
    (2)无效民事行为的类型
    经对民法通则与合同法对无效民事行为和无效合同规定的梳理归纳,无效民事行为的类型有:
    第一,行为人不具有行为能力实施的民事行为
    无民事行为能力人实施的行为,因没有意思能力,不发生法律行为之效果意思的效力。法人实施行为能力范围以外的行为,特别是违反禁止性规定的行为,也不生效力。
    第二,某些意思表示不自由的行为
    按合同法的规定,一方以欺诈、胁迫、乘人之危的手段订立损害国家利益的合同,则应属无效,不能依照该意思表示的内容发生效力。
    第三,恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的行为
    恶意串通,损害国家、集体或者第三人的利益的行为,是行为人双方共同合谋进行的,以损害国家、集体或者第三人利益为目的的民事行为。
    第四,伪装行为,即以合法形式掩盖非法目的行为。
    第五,违反法律或者社会公共利益的行为。
4、可变更、可撤销的民事行为
    可变更、可撤销民事行为,简称可撤销行为,是因行为有法定的重大瑕疵而须以诉变更或者撤销的民事行为。民事行为如果意思表示有缺陷,不符合民事法律行为生效要件的,按理都是无效的。但民法基于意思自治原则:对于只涉及当事人而不涉及国家或第三人利益的意思有缺陷的民事行为,其有效还是无效的选择权被赋予行为人自己,即赋予当事人撤销权或变更权,其若选择有效则放弃行使权利,若选择无效,则可行使撤销权或变更权。一旦当事人行使了撤销权或者变更权,则被撤销或变更部分的行为,就视同无效民事行为,自始不发生效力。
    民事行为以意思表示为核心要素,若意思表示有瑕疵,将要影响到民事行为的效力,使当事人的意思无法达成预定的目的。可撤销民事行为,主要是由于行为人意思表示瑕疵所致。
    (1)欺诈
    所谓欺诈,是故意欺骗他人,使之陷于错误的行为。受欺诈而实施的行为,则是由于他人的欺诈行为陷于错误,进而作出的意思表示。欺诈行为的法律要件是:
    第一,在欺诈人方面:
    (a)须有欺骗他人的行为。欺诈行为是故意把不真实的情况表示给别人,无论虚构事实、歪曲事实或者隐匿事实均属之。欺诈往往呈现为积极行为,而消极行为,尤其是沉默,则必须是法律、合同或者商业习惯上有告知事实的义务,而未告知时才能构成欺诈。
    (b)须有欺诈故意。欺诈故意,是指具有欺骗他人的故意,这种故意的含义包括两层:第一是使相对人陷于错误的故意,即行为人明知自己所表示的情事不真实,并且明知相对人有陷入错误的可能;第二是有使相对人陷于错误而作出意思表示的故意。这两种故意从根本上妨碍了被欺诈人意思形成的自由。
    第二,在被欺诈人方面:
    (a)须被欺诈人因受欺诈而陷于错误。被欺诈人陷于错误与欺诈人的欺诈行为之间须有因果关系。如果被欺诈人并不陷于错误,或者虽然陷于错误,但该错误不是受欺诈而产生,则欺诈行为不能成立。
    (b)须被欺诈人因错误而作出意思表示,即错误与意思表示之间须有因果联系。如果被欺诈人虽然陷于错误,但是并没有因之而作出意思表示;或者虽有意思表示,却不是因错误所致,欺诈行为也不能成立。
    (2)胁迫
    胁迫,是因他人的威胁或者强迫,陷于恐惧而作出的不真实意思表示。威胁是指以预告未来的损害使相对人精神感到恐惧。强迫是指以对相对人或其亲属的身体强制或伤害。当事人因受胁迫而作出的不真实的意思表示,即是胁迫行为。胁迫的法律要件是:
    第一,在胁迫人方面:
    (a)须有胁迫行为存在。胁迫行为,是不正当地预告危害,以使他人陷于恐怖的行为。最高人民法院《民通意见》第69条规定:以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害,或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示的,可以认定为胁迫行为。
    (b)须有胁迫的故意。胁迫人的故意包括两个方面:第一,须有胁迫相对人使之产生恐惧的故意;第二,须有使相对人因恐惧而作出意思表示的故意,即胁迫的目的在于使相对人作出迎合性意思表示。
    (c)须预告危害属于不正当。所谓不正当,即违背诚实信用原则和公认的道德准则。违法当然属于不正当,但不正当却不一定都违法。例如,某甲对某乙说:“如果不签订合同,则告发你私拿回扣的事”,是很难说这预告是违法的,却肯定属不正当,因为它干涉了相对人的意思自由。
    第二,在被胁迫人方面:
    (a)须因受到胁迫而产生恐惧。如果胁迫人纵然施加胁迫,但被胁迫人并不因此恐惧,或虽有恐惧,但恐惧并不是因胁迫而生,就不能构成受胁迫而实施的无效民事行为。
    (b)须因恐惧作出意思表示。即胁迫人的意思表示与其恐惧须有因果联系。
   
(3)乘人之危
    因危难处境被他人不正当利用,不得已而作出对自己严重不利的意思表示,是乘人之危而实施的行为。在这种情况下,危难人的意思形成和表示,都受到了乘危人的不正当干涉,违背了意思自由原则,因而不能被认为是民事法律行为。乘人之危的行为,须具备以下要件:
    第一,在乘危人方面:
    (a)须乘人之危。即对他人的危难处境加以利用。危难处境一般指经济上的窘迫,以及生命、身体、健康、名誉、自由等方面面临或者陷于危险或困难。
    (b)须有乘人之危的故意。即须有使危难人按照自己意思进行意思表示的故意。
    第二,在危难人方面:
    (a)须危难人被迫进行意思表示。即乘人之危与危难人的意思表示之间具有因果联系。危难人进行意思表示是不得已而为之,是乘危人不正当利用的结果。如果危难人临危不惧,不为利诱所动,当然谈不上危难为人所用而实施的行为。
    (b)须危难人迎合乘危人的意思进行意思表示。即危难人无奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。如果危难人并不迎合乘危人的意思,那么他所实施的行为也就不构成危难为人所用而实施的行为。
    (c)须后果对危难人严重不利,违反了公平原则。

    (4)重大误解
    重大误解行为,是基于重大错误认识而实施的意思表示。所谓重大误解,最高人民法院《民通意见》第71条的解释是行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。概括法律的规定,重大误解行为的要件可以分解为:
    第一,须有错误认识。所谓错误认识,既包括表意人方面的错误,也包括受意人的误解。前者是发动型错误,后者则是受动型错误。错误的形态很多,有把想要设定的法律关系性质搞错,如把租赁当成借用;有把标的搞错的,如把18K金当成赤金;有把价格搞错的,如把100元1市斤当成100元1公斤,等等。
    第二,须当事人不了解其错误。即当事人属无意中犯了错误。如果是故意搞错,那就属于欺诈或虚伪行为,而不再是误解行为。
    第三,须错误性质严重。判断错误是否严重,应从一般人处于表意人的地位,如果有此误解,会不会实施该行为的标准来把握,如果不会实施,则属性质严重。

    (5)显失公平
    显失公平行为是指民事行为效果明显违背公平原则的行为。对于民事行为达到何种程度算显失公平,最高人民法院《民通意见》第72条的解释是:一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平。概括法律的规定,显失公平行为的要件是:
    第一,须属有偿行为。显失公平行为只能发生在有偿行为之中,无偿行为因当事人一方不支付对价,谈不上公平与否的问题。
    第二,须行为内容显失公平。显失公平是指根据该行为已经实施或者约定实施的财产上的给付,明显背离公平原则。一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利义务明显不对等的情况。
    第三,须受害人出于急迫、轻率或者无经验。显失公平的受害一方,在实施行为时,表面上也是自愿的,然而在这种自愿的背后,却有急迫、轻率或者无经验的背景。假如不是这样,那么他是不会实施的。因此这种自愿是存在缺陷的,所以法律给予行为人一个补正的机会。这是根据公平和诚实信用原则的要求,主要适用于契约的撤销原因。通常一项交易是否公平是由当事人自己决断的,法律不予干预。但在交易中总会有人“欺生”,使对方当事人无从正确地表达自己的意思,使表示意思与内心意思不一致。

    5、效力未定的民事行为
    (1)效力未定民事行为的概念
    这是指民事法律行为之效力有待于第三人意思表示,在第三人意思表示前,效力处于不确定状态的民事行为。
    效力未定民事行为与可撤销民事行为不同,可撤销行为在撤销前是有效的民事行为,只是在撤销后溯及开始发生无效后果,其效力“有效”或“无效”有待表意人定夺;而效力未定行为的法律效力处于不确定状态,在确定前既非有效亦非无效,究竟是有效或无效有待第三人定夺。
    (2)效力未定民事行为的类型
    第一,无权处分行为
    无权处分行为是指无处分权人以自己名义对他人权利标的所为之处分行为,该行为若经有权利人同意,效力溯自处分之时起有效;若有权利人不同意,则效力确定为无效。合同法第51条规定,无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。
    第二,欠缺代理权的代理行为
    无代理权人所为之“代理行为”对本人是没有效力的,但若本人事后追认,就成为名正言顺的“代理行为”,对本人发生效力;若本人否认,则该行为对行为人生效。在本人承认与否认前,该行为的效力处于不确定状态。合同法第48条第1款规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。
    第三,限制行为能力人待追认的行为
    这是指限制民事行为能力人实施超越其民事行为能力范围的行为。这类行为若获法定代理人追认,即变为有效法律行为,反之,则为无效民事行为。合同法第47条第1款规定:限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。
    第四,债务承担
    债务承担是债的效力不变而由第三人承受债务的民事法律行为。由于债务承担的效果是更换债务人,而新债务人的清偿能力影响到债权人利益,故债务承担须经债权人同意始对债权人生效,在债权人同意之前,债务承担行为处于效力不确定状态。
    (3)效力未定民事行为的效果
    第一,追认。追认是追认权人实施的使他人效力未定行为发生效力的补助行为。追认属于单方民事法律行为,在意思表示完成时生效,其作用在于补足效力未定行为所欠缺的法律要件。追认权主体为谁,因行为的类型不同而不同。在无权处分,追认权属于处分权人;在无权代理,追认权属于本人(即被代理人);在债务承担,追认权属于债权人;在限制民事行为能力人实施的待追认行为,追认权属于法定代理人。追认权的实施方式,应由当事人以意思通知方式,向效力未定行为的相对人实施。
    追认行为完成若使效力未定行为生效要件补足,除非追认权人有特别声明,效力未定行为溯及自始发生效力。
    第二,催告权。这是指相对人告知事实并催促追认权人在给定的期间内实施追认的权利。合同法第47条第2款规定:相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第48条第2款规定:相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。根据规定,相对人催促追认权人行使追认权时,可以给予一个月的追认期间,若在此期间不追认的,视为拒绝追认。
    第三,撤销权。这是指效力未定行为的相对人撤销其意思表示的权利。撤销权与催促权都是相对人的权利,两者的不同主要在于对效力未定行为的期待不同,相对人行使催促权,表示期待追认权人追认该行为,使其生效,而行使撤销权,则表明相对人不希望该行为生效。撤销权的法律要件是:(1)撤销权的发生须在追认权人未予追认前,追认权一旦行使,效力未定行为即生效,相对人不得行使该项撤销权。(2)撤销之意思必须以明示的方式作出。(3)相对人须为善意,即对效力未定行为欠缺生效要件没有过失。如明知对方行为人能力欠缺而为之,则不得享有撤销权。


第二节  代理
一、代理与无权代理
考点1:代理与相关概念的区别。
(1)代理与委托
(2)代理与传达


考点2:无权代理的判断?
    (1)代理人以被代理人的名义从事民事行为;
(2)没有代理权
A、没有代理权;B、超越代理权;C、代理权终止后
考法:
1、下列哪些情形属于代理?(2012-53)
A.甲请乙从国外代购1套名牌饮具,乙自己要买2套,故乙共买3套一并结账
B.甲请乙代购茶叶,乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员,告知其是为自己朋友买茶叶
C.甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人
D.甲介绍歌星乙参加某演唱会,并与主办方签订了三方协议

2、下列哪一情形构成无权代理?(2009-4)
A.甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有
B.某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保
C.刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试
D.关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款

二、表见代理
考点:表见代理的构成?
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。(合同法第49条)
被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后,可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。(合同法解释(二)第13条)
1、代理人无权代理
2、相对人有相信之理由
3、可以产生有权代理的后果
考法:
吴某是甲公司员工,持有甲公司授权委托书。吴某与温某签订了借款合同,该合同由温某签字、吴某用甲公司合同专用章盖章。后温某要求甲公司还款。下列哪些情形有助于甲公司否定吴某的行为构成表见代理?(2014-52)
A.温某明知借款合同上的盖章是甲公司合同专用章而非甲公司公章,未表示反对
B.温某未与甲公司核实,即将借款交给吴某
C.吴某出示的甲公司授权委托书载明甲公司仅授权吴某参加投标活动
D.吴某出示的甲公司空白授权委托书已届期

三、隐名的间接代理
考点:隐名间接代理的构成与责任?

            代理的体系图
        直接代理:法律效果直接约束被代理人(本人)与相对人。
      (民通63条)
代理                显名的间接代理:原则上只约束被代理人(本人)与相对人;
        间接代理   (合同法402条)  例外可约束受托人与相对人。

                    隐名的间接代理     介入权(403.1)
                   (合同法403条)    选择权(403.2)
                                       抗辩权延续(403.3)

1、构成:(1)有委托关系;
(2)受托人以自己名义从事交易;
(3)第三人不知有委托关系
2、责任:(1)介入权;(2)选择权
图1:选择权                    图2:介入权
                             委托人   委托人

                         选择权             介入权
      抗辩权延续                   抗辩权                  抗辩权延续
                  披露委托人                  披露第三人
      
 第三人               受托人   受托人                第三人
                  买卖合同                   买卖合同,抗辩权
考法:
甲委托乙销售一批首饰并交付,乙经甲同意转委托给丙。丙以其名义与丁签订买卖合同,约定将这批首饰以高于市场价10%的价格卖给丁,并赠其一批箱包。丙因此与戊签订箱包买卖合同。丙依约向丁交付首饰,但因戊不能向丙交付箱包,导致丙无法向丁交付箱包。丁拒绝向丙支付首饰款。试分析本案?[ 答:(1)乙的转委托行为有效;(2)丙应向甲披露丁,甲可以行使丙对丁的权利。]




第五讲  诉讼时效
一、诉讼时效的效力――抗辩权产生
1、债权人仍可起诉
    2、法院不得主动援用诉讼时效,主张诉讼时效为债务人权利(诉讼时效解释3条)
考点:除债务人可以主张外,保证人也可以主张—称为:抗辩权延续(诉讼时效解释21条)
    (1)主债务诉讼时效期间届满,保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。
    (2)保证人未主张前述诉讼时效抗辩权,承担保证责任后向主债务人行使追偿权的,人民法院不予支持,但主债务人同意给付的情形除外。

3、经当事人主张,法院查明后,应判决驳回原告的诉讼请求
考点:不可用时效抗辩的债权请求权(诉讼时效解释第1条)
    当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:
(一)支付存款本金及利息请求权;
(二)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;
(三)基于投资关系产生的缴付出资请求权;
(四)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。
考法:
1、关于诉讼时效的表述,下列哪些选项是正确的?(2009-52)
A.当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但法律规定的有些债权请求权不适用诉讼时效的规定
B.当事人不能约定延长或缩短诉讼时效期间,也不能预先放弃诉讼时效利益
C.当事人未提出诉讼时效抗辩的,法院不应对诉讼时效问题进行阐明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判
D.当事人在一审、二审期间都可以提出诉讼时效抗辩

2、下列哪些请求不适用诉讼时效?(2014-53)
A.当事人请求撤销合同
B.当事人请求确认合同无效
C.业主大会请求业主缴付公共维修基金
D.按份共有人请求分割共有物

3、甲、乙结婚多年,因甲沉迷于网络游戏,双方协议离婚,甲同意家庭的主要财产由乙取得。离婚后不久,乙发现甲曾在婚姻存续期间私自购买了两处房产并登记在自己名下,于是起诉甲,要求再次分割房产并要求甲承担损害赔偿责任。请问:以下说法是否正确?(2008-68)
A.法院应当将两处房产都判给乙
B.请求分割房产的诉讼时效,为乙发现或者应当发现甲的隐藏财产行为之次日起两年

    4、债务人自愿履行仍有效,不得反悔(诉讼时效解释第22条) 
诉讼时效期间届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。
考法:
甲公司向乙公司催讨一笔已过诉讼时效期限的10万元货款。乙公司书面答复称:“该笔债务已过时效期限,本公司本无义务偿还,但鉴于双方的长期合作关系,可偿还3万元。”甲公司遂向法院起诉,要求偿还10万元。乙公司接到应诉通知后书面回函甲公司称:“既然你公司起诉,则不再偿还任何货款。”下列哪一选项是正确的?(2014-5)
A.乙公司的书面答复意味着乙公司需偿还甲公司3万元
B.乙公司的书面答复构成要约
C.乙公司的书面回函对甲公司有效
D.乙公司的书面答复表明其丧失了10万元的时效利益

二、诉讼时效的起算与中断
考点1:分期付款情形下(诉讼时效解释第5条)
当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。
考法:
某公司因合同纠纷的诉讼时效问题咨询律师。关于律师的答复,下列哪些选项是正确的?(2010-52)
A.当事人不得违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益
B.当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算
C.当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩的,二审期间不能提出该抗辩
D.诉讼时效届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务意思表示的,不得再以时效届满为由进行抗辩

考点2:诉讼时效的中断:诉讼时效中断的基本原理(民法通则140条)
(1)债权人主张债权;
(2)债务人自认债务;
(3)经公权机关(向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告)主张权利的,从(不立案、撤销案件、不起诉的)决定作出之日起诉讼时效重新起算。

解析:
1、时效与诉讼时效
    时效,是指一定的事实状态持续地达到一定期间而发生一定财产法效果的法律事实。时效是一种期限,但与一般期限由当事人约定不同,时效是法定的。时效依其适用的权利和法律效果区分,可分为取得时效和消灭时效,取得时效也称占有时效,是适用于物权的时效,我国法律没有规定。消灭时效,也称诉讼时效,是债权人怠于行使权利持续到法定期间,其公力救济权归于消灭的时效。我国民法通则等民事法律规范规定的时效,就是属于诉讼时效。
    诉讼时效仅适用于请求权。法律基于不同的价值取向,对不同类型的权利规定了不同法定期间,如适用于支配型权利的取得时效,适用知识产权的期间等。而适用于请求权的就是诉讼时效。请求权必须义务人给付才能实现,如果请求权人长时间不行使权利,使法律关系处于不稳定状态,诉讼时效就有督促请求权人及时行使权利的功能。
    2、除斥期间
    除斥期间亦称预定期间,是指法律预定某种权利于存续期间届满当然消灭的期间。法律对除斥期间的规定是分散的,不似对诉讼时效有一个概括性的规定。
3、诉讼时效的法律要件
    (1)须有请求权的存在。诉讼时效是督促请求权人行使权利的,请求权有无是时效发生的首要条件。对于请求权属于哪种类型的,究竟属于所有的请求权,还是仅仅适用于债权请求权,我国法律没有明确规定。从最高人民法院的相关规定和学理通说看,诉讼时效应仅适用于债权请求权,不适用于物权请求权。
    (2)有怠于行使权利的事实。怠于行使权利,是过错不行使权利的状态。如果权利人不知其权利存在,或虽知晓其权利存在,但无法行使其权利的,一般时效期间不开始。
    (3)怠于行使权利状态持续存在达到法定期间。即怠于行使权利处于持续状态,中间如有行使权利或义务人认诺等,时效就中断;持续状态达到法定期间,是要求不行使权利持续到法律所规定的时间,这一期间即时效期间。
    4、诉讼时效期间的起算
    (1)从已知或应知权利被侵害开始
    民法通则第137条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算……即诉讼时效期间的起算,没有法律特别规定的,一律从权利人知道或者应当知道权利被侵害之时开始。
    (2)从权利被侵害之时起算
    民法通则第137条规定,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。继承法等法律中也有类似的规定,即最长容忍期间的起算,从权利被侵害之时起开始,完全把期间客观化,不考虑当事人主观状态。
    5、诉讼时效的中止、中断和延长
    (1)诉讼时效中止
    诉讼时效中止,是指在诉讼时效期间的最后6个月内,因法定事由而使权利人不能行使请求权的,诉讼时效期间的计算暂时停止。民法通则第139条规定,在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。依诉讼时效的中止,其已经过的期间仍然有效,待阻碍时效进行的法定障碍消除后,时效期间继续进行。诉讼时效中止的功能,是把导致权利人不能行使权利的法定障碍经过的期间,排除于时效期间之外,使诉讼时效期间所含的事实状态要素,真正能限定于权利人主观不行使权利的情形,以提高时效期间的“含金量”。
    (2)诉讼时效中断
    诉讼时效中断,是指因有与权利人怠于行使权利相反的事实,使已经过的时效期间失去效力,而须重新起算时效期间的制度。民法通则第140条规定,诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。诉讼时效以权利人消极不行使权利为前提条件,若此状态不存在,诉讼时效即因欠缺要件,其已进行的时效期间应归无效。
    (3)诉讼时效期间延长
    诉讼时效期间延长,是指因特殊情况,法院对已经完成的诉讼时效期间给予的延展。期间的延长与中止、中断不同,它只适用于诉讼时效期间已经完成的情形,而且发生时效延长的特殊情况,依最高人民法院《民通意见》第169条的解释,是权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的,属于民法通则第137条规定的“特殊情况”。诉讼时效期间延长适用的期间类型,最高人民法院《民通意见》第175条规定,民法通则第135条、第136条规定的诉讼时效期间,可以适用民法通则有关中止、中断和延长的规定。民法通则第137条规定的“20年”诉讼时效期间,可以适用民法通则有关延长的规定,不适用中止、中断的规定。即诉讼时效的延长不仅可适用于一般与短期时效,而且还可适用于最长容忍期间。由此可见,时效延长是为了保护当事人的权利,于中止、中断外而保留的救济空间。




第六讲  合同基础
一、合同的概念
平等主体的自然人、法人、其他组织之间变动民事权利义务关系的协议。
二、合同的特征
(1)平等主体
(2)民事权利义务
考点:例外:婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议用特别法。
考法:
1、甲与乙离婚并达成协议:婚生男孩丙(3岁)由乙(女方)抚养,如双方中一方再婚,丙则由另一方抚养。后乙在丙6岁时再婚,甲去乙家接丙回去抚养,乙不允。甲即从幼儿园将丙接回,并电话告知乙。为此,双方发生较大争执,诉至法院。请问,本案应如何处理?[ 答:(1)甲、乙均为丙的监护人;(2)甲欲行使对丙的抚养权,应通过诉讼程序解决,受婚姻法调整,不受合同法调整。]

2、张某和李某达成收养协议,约定由李某收养张某6岁的孩子小张;任何一方违反约定,应承担违约责任。双方办理了登记手续,张某依约向李某支付了10万元。李某收养小张1年后,因小张殴打他人赔偿了1万元,李某要求解除收养协议并要求张某赔偿该1万元。张某同意解除但要求李某返还10万元。下列哪一表述是正确的?(2014-2)
A.李某、张某不得解除收养关系
B.李某应对张某承担违约责任
C.张某应赔偿李某1万元
D.李某应返还不当得利
  
(3)协议:
考点:意思表示(意思+表示)+达成一致=双方法律行为

三、合同的内容、解释与形式
(一)合同的内容(必要条款与非必要条款)
1、合同的内容,在实质意义上是指合同当事人的权利义务,在形式意义上即为合同的条款。
2、合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(合同法第12条第1款)
(1)当事人的名称或者姓名和住所;
(2)标的;                         必要
主    (3)数量;                         条款
要    (4)质量;
条    (5)价款或者报酬;
款    (6)履行期限、地点和方式;
(7)违约责任;
(8)解决争议的方法。

(二)合同内容的解释
1、合同解释的方法
(1)文义解释;
(2)目的解释;
(3)体系解释(整体解释);
(4)交易习惯解释;
(5)诚信解释
考法:
2003年甲向乙借款3000元,借据中有"借期一年,明年十月十五前还款"字样,落款时间为"癸未年九月二十日"。后来二人就还款期限问题发生争执,法院查明"癸未年九月二十日"即公元二〇〇三年十月十五日,故认定还款期限为二〇〇四年十月十五日。请问:法院运用了哪几种合同解释规则?[ 答:文义解释与整体解释。]

2、合同解释的几项规则
(1)手写优于印刷
(2)例外优于一般
(3)对条款制作人做不利解释
考点:合同解释与合同效力瑕疵的区分?
考法:
    甲企业因基建需要竹签,与乙厂签订了一供货合同。合同约定,乙供应给甲竹签100捆,每根竹签单价1元,未约定总价。乙如约按惯例供应竹签100捆,每捆100根。甲企业以自己认为每捆竹签为10根,现每捆竹签为100根为由,主张变更合同,遭到乙企业反对,双方发生纠纷。请问:对此纠纷应如何处理? [ 答:按合同解释处理,合同有效,不按重大误解处理。]

(三)合同的外在形式
口头、书面……

四、格式条款
1、含义
格式条款,是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。(合同法39条2款)
意思分解:
(1)一方当事人预先拟定(一方当事人自己事先拟定,第三人拟定)
(2)重复使用
(3)订立合同时未与对方协商(要么接受,要么拒绝)

2、格式条款的效力(合同法40条)
格式条款具有合同法第52条和第53条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
考点:格式条款的效力判断规则?

3、格式条款的解释规则(合同法41条)
“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”
(1)通常理解规则:对格式条款的解释应以一般人的、惯常的理解为准;
(2)不利解释规则:应作不利于格式条款提供者的解释;
(3)非格式条款效力优先规则:即个别商议条款,其效力应优先于格式条款。
考点:格式条款的解释规则?
考法:
刘某提前两周以600元订购了海鸥航空公司全价1000元的六折机票,后因临时改变行程,刘某于航班起飞前一小时前往售票处办理退票手续,海鸥航空公司规定起飞前两小时内退票按机票价格收取30%手续费。海鸥公司因此收取刘某300元退票手续费。刘某不服,诉至法院。请问:本案应如何处理?[ 答:海鸥公司的格式条款有效,刘某应当支付180元的退票手续费。]


解析:
1、合同的概念与特征
合同法第2条第1款规定:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据这一定义,合同具有以下法律特征:
    (1)合同是一种民事法律行为。合同是民事法律行为的一种,因此民法上关于民事法律行为的一般规定,均适用于合同。
   (2)合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。首先,尽管合同主要是债权债务关系的协议(即债权合同),但并不以此为限,而是涉及各类民事权利义务关系(如物权关系、身份关系)。其次,合同的目的不仅在于设立民事权利义务关系,也包括变更和终止民事权利义务关系。所谓设立民事权利义务关系,是指合同依法成立后,即在当事人之间原始地发生一定的民事权利义务关系;所谓变更民事权利义务关系,是指当事人通过成立合同使他们之间原有的民事权利义务关系发生变化,形成新的民事权利义务关系;所谓终止民事权利义务关系,是指当事人通过成立合同使他们之间原有的民事权利义务关系归于消灭。
    (3)合同是当事人之间意思表示一致的产物。首先,合同是双方或多方法律行为,须有双方或多方当事人。其次,合同的成立须各方当事人相互为意思表示。最后,须当事人的意思表示达成一致。所谓意思表示一致,也称为合意,是指当事人各方作出的意思表示在内容上互相吻合、不存在分歧。
    在理解合同概念时,应将民法上的合同概念与合同法的适用范围加以区别。合同法第2条第2款规定:婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。这一规定,并未否定该条第1款所确立的合同定义,亦即没有否定上述“有关身份关系的协议”的合同性质,只是限定了合同法的适用范围。
2、合同的内容与必要条款
    (1)合同的内容,在实质意义上是指合同当事人的权利义务,在形式意义上即为合同的条款。合同法第12条第1款规定:合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(1)当事人的名称或者姓名和住所;(2)标的;(3)数量;(4)质量;(5)价款或者报酬;(6)履行期限、地点和方式;(7)违约责任;(8)解决争议的方法。这是合同法对合同条款的倡导性规定。
    (2)合同条款可分为必要条款和一般条款。
    必要条款,是指合同必须具备的条款。若欠缺该条款,合同便不能成立。一般认为,合同的必要条款有三:当事人的姓名或名称;标的;数量。一般条款,是指必要条款以外的合同条款。若欠缺一般条款,并不影响合同的成立。
3、关于格式条款
(1)合同法第39条第2款规定:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。这一规定揭示了格式条款的以下特征:
第一,由一方当事人预先拟定。此点表明,格式条款是由一方当事人事先拟定的,在拟定之时并未征求对方当事人的意见。对此,应作扩大解释,即不限于一方当事人自己事先拟定,也包括一方采用第三人拟定的格式条款(如主管部门、行业组织制定的合同示范文本,但示范文本本身并非格式条款)。但是,法律规定的合同条款,无论是当然适用的强制性条款,还是具有补充当事人意思作用的任意性条款,都不属于格式条款的范围。
第二,重复使用。重复使用包括适用对象的广泛性和适用时间的持久性。一般而言,格式条款的拟定是为了重复使用。但有学者认为,重复使用并不是格式条款的本质特征,而仅仅是为了说明“预先拟定”的目的,因为有的格式条款只使用一次,而普通合同条款也可以反复使用多次。
第三,在订立合同时未与对方协商。此点强调了格式条款的附从性或定型化特征,即格式条款的特点在于订约时不容对方协商(要么接受,要么拒绝),容许协商而不与对方协商或放弃协商的权利,该条款并非格式条款。
(2)格式条款的解释规则
    合同法第41条规定:对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。本条规定了格式条款的解释规则,包含三个层次内容:(1)通常理解规则。对格式条款的解释应以一般人的、惯常的理解为准,而不应仅以条款制作人的理解为依据,对某些特殊术语,也应作出通常的、通俗的、一般意义的解释,亦即依据订约者平均的、通常具有的理解能力予以解释。(2)不利解释规则。不利解释规则古已有之,现代各国民法均予以采纳,即应作不利于格式条款提供者的解释。(3)非格式条款效力优先规则。非格式条款即个别商议条款,其效力应优先于格式条款,这样既尊重了当事人的意思,也有利于保护广大消费者。




第七讲  合同订立
一、要约
1、要约的成立
(1)要约是希望和他人订立合同的意思表示。(合同法14条)
(2)具体要求
第一,内容具体确定(主体、标的、数量);
当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。(合同法解释二第1条)
第二,表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。

2、要约的辨析—与要约邀请的区分(合同法15条)
(1)区分规则
第一,法定区分
第二,一般规则
(2)商业广告——内容“具体确定”+发布者“愿意受约束”的,为要约;
                 ——商品房广告,若对房屋和相关设施的说明和允诺“具体确定”,并对合同订立及房屋价格的确定有“重大影响”的,视为要约。〔商品房买卖合同解释3〕
考法:
甲公司通过电视发布广告,称其有100辆某型号汽车,每辆价格15万元,广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车,但此时车已全部售完,无货可供。本案应如何处理?[ 答:合同成立有效,甲构成违约。]

3、要约的效力
(1)要约的生效——生效时间:到达主义(合同法16);
(2)要约不生效:要约的撤回(合同法17)
 第一,效力:阻止要约的生效;
 第二,条件:先于或同时于要约到达。
(3)要约失效:要约的撤销(合同法18、19)
 第一,效力:撤销已经生效的要约;
 第二,条件:后于要约(但在承诺通知发出前)到达。(合同法18条)
 第三,例外:要约不可撤销的情形
a、承诺通知已发出(合同法18条);
b、明示不得撤销(合同法19条);
c、规定承诺期限(合同法19条);
d、受要约人有理由认为要约不可撤销,并已经为履行合同作了准备工作。(同前)
考法:
乙公司向甲公司发出要约,旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后,忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司,提出只要将交货日期推迟两个星期,其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约,双方缔约没能成功的原因是什么? [ 答:要约已被撤销。]

解析:
    1、要约含义
要约又称发盘、出盘、发价、出价、报价,是订立合同的必经阶段。从一般意义上说,要约是一种订约行为,发出要约的人称为要约人,接受要约的人称为受要约人或相对人。我国合同法第14条规定:要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(1)内容具体确定;(2)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。该条规定揭示了要约的性质及其构成要件。
    要约是希望和他人订立合同的意思表示。首先,要约是一种意思表示。要约既不是事实行为,也不是法律行为,只是一种意思表示。其次,要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约的目的,是希望与相对人订立合同;若无此目的,即不构成要约。实践中,应根据要约所实际使用的语言、文字和其他情况判断要约人是否决定与受要约人订立合同。
    [要约必须向受要约人发出]要约只有向要约人希望与之订立合同的受要约人发出,才能唤起受要约人的承诺,从而订立合同。然而,对于受要约人是否必须是特定的人,则有不同看法。本书认为,要约原则上应向特定的人发出(可以是一人,也可以是数人),但法律并不禁止要约向不特定人发出。但是向不特定人发出要约,应具备两个条件:①必须明确表示其作出的建议是一项要约而非要约邀请,如申明“本广告构成要约”;②必须明确承担向多人发出要约的责任,同时具有向不特定的相对人作出承诺后履行合同的能力。
    2、要约邀请
要约邀请也称要约引诱,是指希望他人向自己发出要约的意思表示。依此定义,要约邀请具有以下特点:(1)要约邀请是一种意思表示,故应具备意思表示的一般成立要件;(2)要约邀请的目的在于诱使他人向自己发出要约,而非与他人订立合同,故只是订立合同的预备行为,而非订约行为;(3)要约邀请只是引诱他人发出要约,既不能因相对人的承诺而成立合同,也不能因自己作出某种承诺而约束要约人,行为人撤回其要约邀请,只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失,不承担法律责任。
    区分要约与要约邀请,既十分重要,又相当复杂,各国立法和实践主张也不完全一致,因此,对招标、投标、悬赏广告等行为性质的认识也不尽相同。根据我国合同法理论和实践,区分要约与要约邀请主要有以下标准:(1)根据法律规定区分,即如果法律规定某行为为要约邀请或要约,应依其规定处理。我国合同法第15条有此规定;(2)根据当事人的意愿区分。例如,如果当事人在其订约建议中申明“以我方最后确认为准”,就表明其不愿受对方要约的约束,因而属要约邀请;商店在其展示的服装上标示“六折出售”字样及价格,则为要约,如标明为“样品”,则为要约邀请;(3)根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款加以确定。例如,甲对乙称“我有位于某处的房屋一栋,愿以低价出售,你是否愿意购买”,因没有标明价款,内容并未具体确定,因此不能认为是要约;若甲明确提出以20万元出售该房屋,则构成要约;(4)根据交易习惯加以区分。出租车停在路边揽客(竖起“空车”标牌),如根据当地规定或行业习惯,司机可以拒载,则此种招揽是邀请,反之,则可视为要约;(5)根据订约提议是向特定人还是不特定人发出区分。向不特定人发出者,大都为要约邀请,如商业广告等。

    3、要约的效力
根据合同法第16条第1款规定:要约到达受要约人时生效。这一规定采取了世界各国通行的“到达主义”立场。依到达主义,要约于到达受要约人时生效。何谓到达?应作广义解释:(1)到达受要约人与到达代理人(包括无行为能力人、限制行为能力人的法定代理人);(2)“到手到达”与“非到手到达”(送达受要约人所能实际控制之处所,如信箱);(3)数据电文要约的到达。合同法第16条第2款规定:采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接受数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进人收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。
    要约的效力期间由要约人确定。如未预先确定,则应区分以下两种情况:(1)口头要约,如受要约人未立即作出承诺,即失去效力;(2)书面要约,如要约中未规定有效期间,应确定一个合理期间作为要约存续期限,该期限的确定应考虑以下因素:要约到达所需时间;作出承诺所需时间;承诺到达要约人所需时间。
    要约的效力表现在两个方面:(1)要约对要约人的拘束力(要约的形式拘束力):要约一经生效,要约人即受到拘束,不得随意撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张。但要约人预先申明不受要约约束或依交易习惯可认为其有此意旨时,不在此限。(2)要约对受要约人的拘束力(要约的实质拘束力):受要约人于要约生效时取得依其承诺而成立合同的法律地位,具体表现在:受要约人有为承诺以订立合同的权利(形成权),此权利原则上不得由他人继受,但要约人认可者除外;受要约人对于要约人原则上不负任何义务,只有在强制缔约情形下,承诺为法定义务。
   
二、承诺—承诺的构成
1、承诺人为受要约人〔合同法21〕

2、承诺期间内到达要约人——否则为承诺的迟到
考点1:承诺期间的确定?〔合同法23〕
(1)要约确定;
(2)要约未确定的:——非对话方式,合理期间
——对话方式,即时承诺

考点2:承诺迟到的法律效果?〔合同法28、29〕
第一,迟发迟到    第二,早发迟到
原则:为无效承诺,为新要约
例外:要约人及时通知受要约人该承诺有效    原则:为有效承诺
例外:要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺
3、承诺内容与要约相一致(合意)——否则构成承诺变更
(1)实质性变更,承诺无效,为新要约〔合同法30,合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等〕
(2)非实质性变更,承诺有效,除非要约人及时表示反对,或要约表明承诺不得作出任何变更〔合同法31条〕
考法:
    甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床,要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日,甲公司电话催问,乙公司表示同意按甲公司报价出售,要其于6月15日来人签订合同书。6月15日,甲公司前往签约,乙公司要求加价,未获同意,乙公司遂拒绝签约。试分析本案?[ 答案:买卖合同未成立,甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任。]

解析:
1、承诺是受要约人同意要约的意思表示。(合同法第21条)
    2.承诺的效力,即承诺所产生的法律效果。其表现为:承诺生效时合同成立。具体而言,在诺成合同,承诺生效合同即告成立;在实践合同,若交付标的物先于承诺生效,承诺同样使合同成立,若交付标的物后于承诺生效,则合同自交付标的物时成立。因此,承诺生效的时间在合同法上具有重要意义。对于承诺的生效时间,大陆法系采到达主义或送达主义,即主张承诺的意思表示于到达要约人支配的范围内时生效。我国合同法亦采到达主义。

解析:
    悬赏广告,是指通过广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中标明的报酬的行为。关于悬赏广告的性质,主要有两种观点。其一为单方行为说,认为悬赏广告是广告人单独的意思表示,因为对完成一定行为的人负给予报酬的义务,在行为人方面无须有承诺,唯以其一定行为的完成为停止条件。其二为合同说(要约说),认为广告人向不特定人所提出的条件是一种要约,此种要约因一定行为的完成而成立悬赏合同。按照合同说,悬赏广告是一种特殊的订约方式,广告人发出悬赏广告为要约,行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺,合同因承诺而成立。




第八讲  合同抗辩
考点:三大抗辩权的构成要件及其法律效果?
一、同时履行抗辩
第六十六条 当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。
二、顺序履行抗辩
第六十七条 当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
三、不安抗辩
第六十八条 应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:
(一)经营状况严重恶化;
(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;
(三)丧失商业信誉;
(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。
总结:

                                  提供担保             继续履行
有确切证据        中止履行      
不提供担保且未恢复履行能力              解除合同
考法:抗辩权与其他制度竞合
1、甲公司与乙公司签订服装加工合同,约定乙公司支付预付款一万元,甲公司加工服装1,000套,3月10日交货,乙公司3月15日支付余款九万元。3月10日,甲公司仅加工服装900套,乙公司此时因濒临破产致函甲公司表示无力履行合同。试回答下列问题:
(1)乙公司已支付预付款,甲公司是否有权中止履行合同?为什么?
(2)甲公司是否有权请求乙公司承担违约责任?为什么?
(3)乙公司是否有权拒绝向甲公司支付货款?为什么?[ 答:(1)甲公司有权主张不安抗辩权,中止履行合同,即使乙公司已支付预付款;(2)甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由,请求乙公司承担违约责任,因为乙公司的行为构成了预期违约;(3)乙公司有权以甲公司仅交付900套服装为由,行使顺序履行抗辩权,拒绝支付未交付的100套服装所对应的货款。]

2、甲公司向乙公司购买小轿车,约定7月1日预付10万元,10月1日预付20万元,12月1日乙公司交车时付清尾款。甲公司按时预付第一笔款。乙公司于9月30日发函称因原材料价格上涨,需提高小轿车价格。甲公司于10月1日拒绝,等待乙公司答复未果后于10月3日向乙公司汇去20万元。乙公司当即拒收,并称甲公司迟延付款构成违约,要求解除合同,甲公司则要求乙公司继续履行。下列哪一表述是正确的?(2014-12)
A.甲公司不构成违约
B.乙公司有权解除合同
C.乙公司可行使先履行抗辩权
D.乙公司可要求提高合同价格



第九讲  合同保全
一、代位权
1、代位权的成立条件〔合同法解释(一)11〕
(1)两个债权均合法
考点1:对“合法”的广义理解?-非法债权向合法债权的转化。
(2)两个债权均到期
(3)债务人怠于行使自己对次债务人的到期债权
考点2:“怠于行使”的标准?
不以“诉讼方式”或者“仲裁方式”向其债务人主张其到期债权〔合同法解释(一)13〕
只要起诉、仲裁,方法欠妥、效果不佳,均不够成“怠于”。
(4)有损债权
(5)债务人所怠于行使的到期债权,非专属于债务人自身的债权〔合同法73条〕
考点3:与人身相关的债权?(专属于债权人债权)(需精确记忆)

2、代位权的行使
(1)起诉方式〔合同法73〕
管辖法院:次债务人所在地人民法院〔合同法解释(一)14条〕;
代位权三方关系图:
                 债权到期
   债权人                    债务人(第三人)
       (原告)                          
                              到期债权             
                               
次债务人(被告)       
非专属于债务人的债权:(扶养、抚养、赡养、继承关系;劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人身保险、人身伤害赔偿)等被排除在外。

(2)代位权诉讼主张的范围:两个债权额,就低不就高〔合同法解释(一)21〕
(3)抗辩延续〔合同法解释(一)18条〕
在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张

3、行使代位权的后果
(1)次债务人履行的受领〔合同法解释(一)20条〕
A、次债务人向债权人履行清偿义务
B、履行后,债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系即予消灭
(2)行使代位权的费用的承担
A、诉讼费,次债务人承担〔合同法解释(一)19条〕
B、除此之外的其他必要费用,债务人承担〔合同法73条〕
(3)诉讼时效(诉讼时效司法解释,第18条)
考点4:债权人提起代位权诉讼的,应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。
考法:
甲公司对乙公司享有10万元债权,乙公司对丙公司享有20万元债权。甲公司将其债权转让给丁公司并通知了乙公司,丙公司未经乙公司同意,将其债务转移给戊公司。如丁公司对戊公司提起代位权诉讼,戊公司下列哪一抗辩理由能够成立?(2011-12)
A.甲公司转让债权未获乙公司同意
B.丙公司转移债务未经乙公司同意
C.乙公司已经要求戊公司偿还债务
D.乙公司、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束

解析:
1、债的保全的概念
    债的保全,是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害,允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。在现代民法上,债的保全表现为两种制度:一是债权人的代位权,二是债权人的撤销权。其中,前者设立的目的是为了保持债务人的责任财产,适用于债务人的财产应增加且能增加、因债务人的懈怠未增加的情形;后者设立的目的是为了恢复债务人的责任财产,适用于债务人的财产不应减少、因债务人的处分不当减少的情形。
    债的保全,体现的是债权人因与债务人的债权债务关系而产生的与第三人的关系,属于债的对外效力的范畴。
    2、根据合同法第73条第1款的规定,债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的,债权人为保全自己的债权,可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。
债权人代位权具有以下特征:(1)债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利,此点不同于代理权。(2)债权人代位权的行使,针对的是债务人怠于行使到期债权的消极行为,此点与债权人撤销权不同。(3)债权人代位权的目的是保垒债权,因此在履行期到来之前,债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权,此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权。

二、撤销权
1、撤销权的成立条件〔合同法74〕
(1)债权人与债务人的债之关系,已经成立
当事人之间如果没有债的关系,则没有撤销的问题
(2)债务人实施导致其责任财产减少的行为
A、无偿转让财产
B、放弃到期债权(合同法解释二,第18条)
考点1:对放弃的理解
第一,放弃债权担保
第二,恶意延长到期债权的履行期
考点2:对到期债权的理解——同时包括:放弃未到期债权
C、以不合理低价转让财产——必须具备主观条件:恶意
考点3:债务人以明显不合理的高价收购他人财产(合同法解释二,第19条)
考点4:不合理价格的确定(合同法解释二,第19条)
明显不合理的低价:转让价格达不到当时当地指导价或者市场交易价百分之七十
明显不合理的高价:转让价格高于当时当地指导价或者市场交易价百分之三十
(3)有损于债权
债务人无法清偿对债权人之债务

2、撤销权的行使
(1)起诉方式〔合同法74〕
被告(债务人)住所地法院管辖〔合同法解释(一)23〕
  撤销权三方关系图
                   债权到期                 
          债权人                债务人(被告)              
          (原告)                          
                                        有害于债权(无资力说:无法清偿)


第三人(有偿受益人要求恶意,无偿受益人不要求)
                               (第三人)
(2)撤销权之诉的提起时间〔合同法75〕
A、主观起算——知道或者应当知道撤销事由之日起:一年
B、客观起算——行为发生之日起:五年
(3)撤销的范围——以“债权人的债权”为限〔合同法74〕

3、撤销的后果〔合同法解释(一)25、26〕
(1)一经撤销,行为自始无效。
(2)债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人“有过错”的,应当“适当分担”。

考法:综合在一个题目中考察代位权与撤销权等制度
1、甲公司在2011年6月1日欠乙公司货款500万元,届期无力清偿。2010年12月1日,甲公司向丙公司赠送一套价值50万元的机器设备。2011年3月1日,甲公司向丁基金会捐赠50万元现金。2011年12月1日,甲公司向戊希望学校捐赠价值100万元的电脑。甲公司的3项赠与行为均尚未履行。请回答以下问题:
(1)乙公司是否有撤销权?
(2)甲公司是否有撤销权?[ 答:(1)乙公司无权撤销甲公司对丙公司的赠与,无权撤销甲公司对丁基金会的赠与,有权撤销甲公司对戊学校的捐赠,依据为债权人的撤销权,合同法第74条;(2)甲公司有权撤销对丙公司的赠与,无权撤销对丁基金会与戊学校的捐赠,依据为赠与人的任意撤销权,合同法第186条。]

2、甲对乙享有2006年8月10日到期的六万元债权,到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元债权,清偿期已届满七个月,但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世,无其它遗产,遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。
请问:甲是否有权向法院请求撤销乙的遗赠?为什么?[ 答:甲可向法院请求撤销乙的遗赠。]

3、杜某拖欠谢某100万元。谢某请求杜某以登记在其名下的房屋抵债时,杜某称其已把房屋作价90万元卖给赖某,房屋钥匙已交,但产权尚未过户。该房屋市值为120万元。关于谢某权利的保护,下列哪些表述是错误的?(2014-54)
A.谢某可请求法院撤销杜某、赖某的买卖合同
B.因房屋尚未过户,杜某、赖某买卖合同无效
C.如谢某能举证杜某、赖某构成恶意串通,则杜某、赖某买卖合同无效
D.因房屋尚未过户,房屋仍属杜某所有,谢某有权直接取得房屋的所有权以实现其债权

解析:
债权人撤销权,又称废罢诉权,是指债权人对债务人所为的危害债权的行为,可以申请法院予以撤销的权利。它与债权人代位权一样,突破了债的相对性原则以保全债权,体现了债的对外效力。




第十讲  合同转让
债权让与
合同移转   债务承担
合同变更(广义) (主体变动)  债权债务的概括移转
               合同变更(狭义)
(内容变动) 
一、债权让与
(一)债权让与的要件
1、让与人与第三人达成债权让与合同(内部:                               )
合同订立之日      合同生效     债权转移    合同法未要求“书面”     但是法律、行政法规要求办理登记、批准手续的,从之。〔合同法87〕

2、通知债务人
通知的效力——债权让与合同对债务人发生效力(外部:                       )

            债权让与示意图
        债权人                  债务人
(让与人)       通知
                
让与

   
受让人

(二)债权让与的效果
1、在让与人与受让人之间(核心:权利)
    (1)债权移转予受让人,受让人成为债务人的新债权人
说明1:部分转让,按份债权
说明2:债权让与,让与人的债务不变
(2)从权利随之转移,但是专属于债权人自身的从权利除外。〔合同法81〕
解释:“从权利”
         A、债权所生之其他请求权,如利息、违约金、损害赔偿金请求权;
B、债权的担保权,如保证权、定金权、抵押权、质押权、留置权。
(3)权利瑕疵担保责任

2、受让人与债务人之间(核心:争端)
(1)抗辩延续〔合同法82〕
因抗辩权发生争议,债权人列为“诉讼第三人”〔合同法解释(一)27〕
(2)抵销权延续〔合同法83〕
债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销。
(3)诉讼时效(诉讼时效司法解释,第19条1款)
考点:债权转让的,应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。
考法:
1、与抗辩权结合考查
甲公司与乙银行签订借款合同,约定借款期限自2010年3月25日起至2011年3月24日止。乙银行未向甲公司主张过债权,直至2013年4月15日,乙银行将该笔债权转让给丙公司并通知了甲公司。2013年5月16日,丁公司通过公开竞拍购买并接管了甲公司。
请问:
(1)丙公司是否有权请求丁公司履行债务?
(2)丁公司是否存在有效抗辩?为什么?[ 答:(1)丙公司有权请求丁公司履行债务,因为该债权债务关系一直有效存在;(2)丁公司有权向丙公司主张诉讼时效抗辩,因为抗辩权延续。]


2、与抵销权结合考查
    甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期,丁提供保证担保,丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物,双方约定2009年1月1日付款。2008年10月1日,乙将债权让与丙,并于同月15日通知甲,但未告知丁。
请回答以下问题:
(1)乙将债权让与丙,该债权让与何时生效?
(2)甲是否可向丙主张抵销50万元?
(3)债权让与完成后,丁的保证债务是否继续有效?[ 答:(1)2008年10月1日债权让与在乙丙之间生效,2008年10月15日债权让与对甲生效;(2)2009年1月1日前,甲不可向丙主张抵销50万元,但2009年1月1日后,甲可向丙主张抵销50万元;(3)债权让与完成后,丁的保证债务不再继续有效。]


    3、与质押权结合考查
    (1)甲对乙享有10万元的债权,甲将该债权向丙出质,借款5万元。下列哪一表述是错误的?(2012-7)
A.将债权出质的事实通知乙不是债权质权生效的要件
B.如未将债权出质的事实通知乙,丙即不得向乙主张权利
C.如将债权出质的事实通知了乙,即使乙向甲履行了债务,乙不得对丙主张债已消灭
D.乙在得到债权出质的通知后,向甲还款3万元,因还有7万元的债权额作为担保,乙的部分履行行为对丙有效


(2)甲公司通知乙公司将其对乙公司的10万元债权出质给了丙银行,担保其9万元贷款。出质前,乙公司对甲公司享有2万元到期债权。如乙公司提出抗辩,关于丙银行可向乙公司行使质权的最大数额,下列哪一选项是正确的?(2014-7)
A.10万元
B.9万元
C.8万元
D.7万元


解析:
    债的移转,是指债的主体发生变更,即由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人,而债的内容保持同一性的法律事实。债的移转和债的变更虽然都是债的要素的改变,但前者改变的是债的主体,后者改变的是偾的内容。
    根据变更的主体的不同,债的移转分为债权人的变更和债务人的变更。如果第三人同时承受债权债务,则构成债的概括承受。债的移转,有的基于法律的直接规定而发生,如依继承法规定,被继承人死亡,其包括债权在内的遗产即移转于继承人;有的基于法院的裁决而发生;有的基于民事法律行为而发生,如遗嘱人以遗嘱将其债权转让给继承人或受遗赠人,或转让人与受让人订立转让合同而将债权转让。其中,通过转让合同而转让债权的,称为债权让与;通过转让合同而移转债务的,称为债务承担。
    [表见让与的效力]当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后,即使让与并未发生或者该让与无效,债务人基于对让与通知的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效,此即为表见让与。

二、债务承担
(一)债务承担的要件
1、让与人(债务人)与第三人订立债务承担合同〔合同法84〕
2、征得债权人的同意〔合同法84〕

(二)债务承担的后果
1、转让人与承担人之间(核心:债务)
(1)债务移转于承担人
——如果让与人同时还享有债权的(双务合同),债权不变;
——部分转让,按份债务。
(2)与主债务有关的从债务,但该专属于原债务人自身的除外。〔合同法86〕

2、债权人与承担人之间(核心:争端)
(1)抗辩权延续〔合同法85〕
(2)诉讼时效(诉讼时效司法解释,第19条2款)
考点:债务承担情形下,构成原债务人对债务承认的,应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。
考法:
甲将其对乙享有的10万元货款债权转让给丙,丙再转让给丁,乙均不知情。乙将债务转让给戊,得到了甲的同意。丁要求乙履行债务,乙以其不知情为由抗辩。
请回答以下问题:
(1)本案中的债权让与行为是否有效?债务承担行为是否有效?
(2)如乙清偿了10万元债务,是否有权向戊追偿?[ 答:(1)甲将债权转让给丙的行为有效,丙将债权转让给丁的行为有效;乙将债务转让给戊的行为有效;(2)如乙清偿10万元债务,则享有对戊的求偿权。]


解析:
1、债务承担的概念和种类
    债务承担,是指在不改变债的内容的前提下,债务人通过与第三人订立转让债务的协议,将债务全部或部分移转给第三人的法律事实。
    债务承担,以承担后原债务人是否免责为标准,可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。
    (1)免责的债务承担。是指债务人经债权人同意,将其债务部分或全部移转给第三人负担。合同法第84条规定:债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。
    免责的债务承担的效力表现在,不再对所移转的债务承担责任(免责);第三人则成为新的债务人,对所承受的债务负责。与主债务有关的从债务,除专属于原债务人自身的以外,也随主债务移转给新债务人承担。同时,原债务人对债权人享有的抗辩权,新债务人亦可以之对抗债权人。
    (2)并存的债务承担。是指债务人不脱离债的关系,第三人加入债的关系,与债务人共同承担债务。严格说,这并非债的主体变更,而是增加债务人的人数,由于第三人的加入,债务人增加,成为多数债务人之债。第三人加入后,与债务人之间可能成立连带关系,也可能成立按份关系。若第三人与债务人成立连带关系,这对债权人的利益不会发生影响,因而原则上无须债权人的同意,只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。
    2、债务承担合同
债务承担要求第三人须就债务的移转与债权人或者债务人意思表示一致。该意思表示一致就是一个合同,名为债务承担合同。第三人设立债务承担合同的方式有以下两种:
    (1)第三人与债权人订立债务承担合同。合同法第84条规定:债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意。从该法条的字面理解,似乎只有债务人才有移转的权利。但由于债权人拥有比债务人更为优越的地位,应当认为既然债务人可以移转债务,债权人当然也可以移转债务。
    第三人与债权人订立债务承担合同,是否需要取得债务人的同意?一般认为,第三人代债务人履行债务,对债务人并无不利,债务人一般不会反对,即使债务人反对,而第三人自愿代其履行,债权人又愿意接受第三人履行的,自无使债务承担合同归于无效的必要,所以,第三人与债权人订立的债务承担合同,不必经债务人同意即可生效。但这一原则有以下例外:其一,有偿债务承担须经债务人同意;其、二,债务人与债权人事先订有禁止债务移转条款的,须经债务人同意。虽然第三人与债权人订立债务承担合同一般不必经债务人同意即可成立,但应通知债务人,否则对债务人不产生效力,在通知之前债务人向债权人所为的履行有效。
    (2)第三人与债务人订立债务承担合同。第三人与债务人订立的债务承担合同,自债务人与第三人达成合意时成立。债务承担合同存在无效、可撤销、效力未定的原因,被确认为无效后,债务人不脱离债的关系,仍负有原债务。若债权人拒绝债务承担的,可以明示,亦可默示。在债权人同意之前,第三人与债务人的债务承担合同属于效力待定的民事行为,债务人或第三人为了避免债务承担合同的效力久悬不决,可以预定相当期限催告债权人于此期限内对同意与否进行答复,债权人逾期不答复的,即可推定为拒绝同意。
   
三、债权债务的概括移转
即权利义务同时转给第三人。
考法:
    债的法定移转指依法使债权债务由原债权债务人转移给新的债权债务人。下列哪些选项属于债的法定移转的情形?(2013-59)
A.保险人对第三人的代位求偿权
B.企业发生合并或者分立时对原债权债务的承担
C.继承人在继承遗产范围内对被继承人生前债务的清偿
D.根据买卖不破租赁规则,租赁物的受让人对原租赁合同的承受


解析:
    1、债的概括承受的概念
    债的概括承受,是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人。债的概括承受,可为全部债权债务移转,也可为部分债权债务的移转。在后者,可因对方当事人的同意而确定原当事人和承受人的份额;如无明确约定,在原当事人和承受人之间发生连带关系。债的概括承受,可以是基于当事人之间的合同而产生的,称为意定概括承受;也可以是基于法律的直接规定而产生的,称为法定概括承受。合同法第88、90条对上述两种情形分别做了规定,即合同承受和企业合并。
    2、合同承受:合同承受,是指合同当事人一方与第三人订立合同,将其合同权利义务全部或者部分地移转给该第三人,经对方当事人同意后,由该第三人承受其地位,全部或部分地享受合同权利,承担合同义务。
    3、企业合并:企业合并,是指两个或两个以上的企业合并为一个企业。企业的合并不同于企业破产,为了保证相对人和合并企业的利益,根据主体的承继性原则,企业合并之前的债权和债务应由合并后的企业承担。对此,民法通则第44条第2款明确规定:企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。



第十一讲  合同终止
一、体系
           单方抵销
抵销   协议抵销
提存、免除、混同
协议解除
合同
解除              约定解除权    总则中的    不可抗力、履行迟延
单方解除                 一般解除权   预期违约、根本违约
           法定解除权   
分则中的     赠与合同、承揽合同
                       任意解除权   租赁合同、货运合同
                       技术合同、委托合同

考法:
1、某律师事务所指派吴律师担任某案件的一、二审委托代理人。第一次开庭后,吴律师感觉案件复杂,本人和该事务所均难以胜任,建议不再继续代理。但该事务所坚持代理。一审判决委托人败诉。
关于本案,请回答以下问题:
(1)律师事务所与委托人是否有权解除委托合同?
    (2)因解除合同给对方造成损失,是否需要予以赔偿?
(3)该律师事务所是否需要就败诉所造成的损失,向委托人承担赔偿责任?[ 答:(1)律师事务所与委托人,均有权任意单方解除委托合同;(2)因解除合同给对方造成损失的,须承担赔偿责任;(3)该律师事务所如果对一审败诉有过错,则需向委托人承担由此造成的损失。]

2、刘某欠何某100万元货款届期未还且刘某不知所踪。刘某之子小刘为替父还债,与何某签订书面房屋租赁合同,未约定租期,仅约定:“月租金1万元,用租金抵货款,如刘某出现并还清货款,本合同终止,双方再行结算。”下列哪些表述是错误的?(2014-59)
A.小刘有权随时解除合同
B.何某有权随时解除合同
C.房屋租赁合同是附条件的合同
D.房屋租赁合同是附期限的合同


解析:
1、债的消灭的概念
    债的消灭,是指债的关系在客观上不复存在。债的消灭原因有三类:(1)基于当事人的意思,如免除、解除;(2)基于债的目的,如不能履行、清偿;(3)基于法律的规定。债消灭后,当事人仍应遵循诚实信用原则,根据交易习惯,履行通知、协助、保密等义务。例如,离职的受雇人仍应为雇主保守营业秘密;房屋的出租人在租赁合同终止后仍应允许承租人在适当位置张贴移居启事等。当事人违反上述义务(后合同义务)的,应承担损害赔偿责任。
    2、清偿
    清偿,是指当事人(债务人)实现债权目的的行为。清偿为发生私法上效果的合法行为,并非必为民事法律行为,因而关于民事法律行为的规定不当然地适用于清偿,只是在其性质所允许的范围内准用关于法律行为的规定。例如,关于行为能力的规定,不当然适用于清偿,只有在必须以法律行为实行给付时,才适用行为能力规则。
    3、抵销
    抵销,是指双方当事人互负债务时,各以其债权充当债务之清偿,而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭的制度。为抵销的债权,即债务人的债权,称为自动债权;被抵销的债权,即债权人的债权,叫做受动债权。
    抵销依其产生的根据不同,可分为法定抵销与合意抵销两种。法定抵销由法律规定其构成要件,当要件具备时,依当事人一方的意思表示即可发生抵销的效力。依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的权利,称为抵销权,属于形成权。合意抵销是指按照当事人双方的合意所为的抵销。它尊重当事人的意思自由,可不受法律规定的抵销构成要件的限制。当事人为抵销而订立的合同叫做抵销合同,其成立应适用合同法关于合同订立的规定。合同法第100条规定了合意抵销。
    4、提存
    在我国现行法上,提存制度有一般的提存制度和特殊的提存制度之分。前者由合同法第101—104条加以规定。后者则规定在我国担保法等法律中,如担保法第49条第3款规定,抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。这种提存制度不要求具备债务人因债权人的原因而难以履行债务这一原因。而一般的提存则是指由于债权人的原因而无法向其交付债的标的物时,债务人将该标的物交给提存部门而消灭债务的制度。债权人领取提存物的权利,自提存之日起5年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有。
    5、免除
    免除,是指债权人抛弃债权,从而全部或部分消灭债的关系的单方行为。免除仅依债权人表示免除债务的意思而发生效力,其原因如何,在所不问。所以,免除为无因行为。免除为债权人处分债权的行为,因而需要债权人对该债权有处分权。无行为能力人或限制行为能力人不得为免除行为。免除应由债权人向债务人以意思表示为之。向第三人为免除的意思表示的,不发生免除的法律效力。
    6、混同
    混同,是指债权和债务同归一人,致使债的关系消灭的事实。债权债务的混同,由债权或债务的承受而产生,债权债务的概括承受是发生混同的主要原因。例如企业合并,合并前的两个企业之间有债权债务时,企业合并后,债权债务因同归一个企业而消灭。债权系他人权利的标的时,从保护第三人的合法权益出发,债权不消灭。例如债权为他人质权的标的,为了保护质权人的利益,不使债权因混同而消灭。

二、总则中的一般解除权(合同法94条)
1、类型
(1)不可抗力
A、不可抗力的程度要件:不可抗力      合同目的无法实现。
B、解除权主体:双方都有解除权。
C、责任:因不可抗力解除合同,不负损害赔偿责任。

(2)预期违约:注意:解除的时间

(3)根本违约:注意:违约后果要件的限制
考法:
1、喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套,交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查,该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的?(2008-54)
A.赵某有权要求退房
B.赵某如要求退房,有权请求宏大公司承担缔约过错责任
C.赵某如要求退房,有权请求宏大公司双倍返还购房款
D.赵某如不要求退房,有权请求宏大公司承担违约责任

2、甲房产开发公司在交给购房人张某的某小区平面图和项目说明书中都标明有一个健身馆。张某看中小区健身方便,决定购买一套商品房并与甲公司签订了购房合同。张某收房时发现小区没有健身馆。下列哪些表述是正确的?(2014-51)
A.甲公司不守诚信,构成根本违约,张某有权退房
B.甲公司构成欺诈,张某有权请求甲公司承担缔约过失责任
C.甲公司恶意误导,张某有权请求甲公司双倍返还购房款
D.张某不能滥用权利,在退房和要求甲公司承担违约责任之间只能选择一种

3、某热电厂从某煤矿购煤200吨,约定交货期限为2007年9月30日,付款期限为2007年10月31日。9月底,煤矿交付200吨煤,热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准,根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况,热电厂的哪些主张有法律依据?(2008-57)
A.行使顺序履行抗辩权
B.要求煤矿承担违约责任
C.行使不安抗辩权
D.解除合同

(4)迟延履行:注意:催告要件的限制

2、相对人对合同解除的异议(合同法解释二,第24条) 
(1)约定的异议期间
(2)法定的异议期间:到达相对人时起3个月,超过后不得再提出异议
考法:
甲公司与乙公司签订并购协议:“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51%的股权。若股权过户后,甲公司未支付收购款,则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约履行,甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份经过公证的《通知》:“鉴于你公司严重违约,建议双方终止协议,贵方向我方支付违约金;或者由贵方提出解决方案。”3日后,乙公司又向甲公司发送《通报》:“鉴于你公司严重违约,我方现终止协议,要求你方依约支付违约金。”下列哪一选项是正确的?(2011-13)
A.《通知》送达后,并购协议解除
B.《通报》送达后,并购协议解除
C.甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议
D.乙公司不能既要求终止协议,又要求甲公司支付违约金

解析:
    1、合同解除的概念
    合同的解除,是指合同有效成立后,在一定条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及地消灭合同关系的行为。合同解除有以下法律特征:
    (1)合同解除是对有效合同的解除。合同解除以有效成立的合同为标的,其目的在于解决有效成立的合同提前消灭的问题。这是合同解除与合同无效、合同撤销及要约或承诺的撤回等制度的不同之处。
    (2)合同的解除必须具有解除事由。合同一经有效成立,即具有法律约束力,双方当事人必须信守,不得擅自变更或解除,这是合同法的重要原则。只是在主客观情况发生变化。使合同履行成为不必要或不可能的情况下,才允许解除合同。这不仅是合同解除制度的存在依据,也表明合同解除必须具备一定的条件,否则便构成违约。对合同解除的条件,我国合同法既有一般性规定,又有适用于个别合同的特殊规定。
    (3)合同解除必须通过解除行为实现。具备合同解除的条件,合同并不必然解除。要使合同解除,一般还需要解除行为。解除行为有两种类型:一是当事人双方协商同意;二是享有解除权一方的单方意思表示。
    (4)合同解除的效果是使合同关系消灭。合同解除的法律效果是使合同关系消灭。但其消灭是溯及既往,还是仅向将来发生,各国立法主张和学术见解不尽相同。我国一般认为,合同解除无溯及力。
    合同解除可作如下分类:(1)单方解除与协议解除。单方解除是指依法享有解除权的一方当事人依单方意思表示解除合同关系,协议解除是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。(2)法定解除与约定解除。合同解除的条件由法律直接加以规定者,称为法定解除。在法定解除中,有的以适用于所有合同的条件为解除条件,有的则以仅适用于特定合同的条件为解除条件。前者称为一般法定解除,后者称为特别法定解除。约定解除,是当事人以合同形式约定为一方或双方设定解除权的解除。其中,有关解除权的合意称为解约条款。解除权可以赋予当事人一方,也可以赋予当事人双方。设定解除权,可以在订立合同时约定,也可以在合同成立后另订设定解除权的合同。
    2、合同解除的效力
    (1)一般规定
    合同法第97条规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。该条规定,确立了合同解除的两方面效力:一是向将来发生效力,即终止履行;二是合同解除可以产生溯及力(即引起恢复原状的法律后果)。学者认为,非继续性合同的解除原则上有溯及力,继续性合同的解除原则上无溯及力。
    (2)合同解除与损害赔偿
民法通则第115条和合同法第97条均规定,合同解除与损害赔偿可以并存。但对于损害赔偿的范围,有不同观点。其一认为,无过错一方所遭受的一切损害均可请求赔偿,既包括债务不履行的损害赔偿,也包括因恢复原状所发生的损害赔偿;其二认为,对损害赔偿范围的确定应具体分析,在许多情况下:损害赔偿与合同解除是相互排斥的,选择了其一便足以使当事人利益得到充分的保护,没有必要同时采取两种方式,如协议解除、因不可抗力而解除。  

三、情势变更
1、构成要件(合同法解释二,第26条)
(1)时间上:合同成立以后
(2)客观上:客观情况发生了重大变化
解析:该变化是:
第一,当事人在订立合同时无法预见的
第二,非不可抗力造成的
第三,不属于商业风险的
(3)主观上:该变化非因当事人主观过错所引起
(4)结果上:继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的

2、法律效果
(1)当事人有权请求人民法院变更或者解除合同;
(2)人民法院应当根据公平原则决定。
考法:
甲公司与乙公司签订商品房包销合同,约定甲公司将其开发的10套房屋交由乙公司包销。甲公司将其中1套房屋卖给丙,丙向甲公司支付了首付款20万元。后因国家出台房地产调控政策,丙不具备购房资格,甲公司与丙之间的房屋买卖合同不能继续履行。下列哪些表述是正确的?(2012-60)
A.甲公司将房屋出卖给丙的行为属于无权处分
B.乙公司有权请求甲公司承担违约责任
C.丙有权请求解除合同
D.甲公司只需将20万元本金返还给丙




第十二讲  合同责任
一、违约责任归责原则
考点:我国合同法中归责原则的体系?
1、基础原则:                〔合同法107条、121条〕
2、无过错责任的例外
(1)保管、仓储、委托、旅客随身携带的货物:以        为违约责任的条件;
(2)赠与、无偿保管、无偿委托:以                    为违约责任的条件。
考法:
张某与李某共有一台机器,各占50%份额。双方共同将机器转卖获得10万元,约定张某和李某分别享有6万元和4万元。同时约定该10万元暂存李某账户,由其在3个月后返还给张某6万元。后该账户全部款项均被李某债权人王某申请法院查封并执行,致李某不能按期返还张某款项。下列哪一表述是正确的?(2014-6)
A.李某构成违约,张某可请求李某返还5万元
B.李某构成违约,张某可请求李某返还6万元
C.李某构成侵权,张某可请求李某返还5万元
D.李某构成侵权,张某可请求李某返还6万元

3、理解“故意或重大过失”。
考点:重过失的判断规则:“专家“未尽到普通人的注意义务。

4、违约责任的相对性
合同法第121条 当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。
考法:
    方某为送汤某生日礼物,特向余某定做一件玉器。订货单上,方某指示余某将玉器交给汤某,并将订货情况告知汤某。玉器制好后,余某委托朱某将玉器交给汤某,朱某不慎将玉器碰坏。下列哪一表述是正确的?(2014-11)
    A.汤某有权要求余某承担违约责任
    B.汤某有权要求朱某承担侵权责任
    C.方某有权要求朱某承担侵权责任
    D.方某有权要求余某承担违约责任

二、违约行为的形态与后果
(一)违约行为的形态
                                  明示违约
                  预期违约    默示违约
                                       拒绝履行
违约行为形态                不履行     履行不能
                         瑕疵给付
不适当履行   加害给付
实际违约                迟延受领   
            迟延履行     迟延给付  
            部分履行
考法:
    甲公司与小区业主吴某订立了供热合同。因吴某要出国进修半年,向甲公司申请暂停供热未果,遂拒交上一期供热费。下列哪些表述是正确的?(2014-60)
    A.甲公司可以直接解除供热合同
    B.经催告吴某在合理期限内未交费,甲公司可以解除供热合同
    C.经催告吴某在合理期限内未交费,甲公司可以中止供热
D.甲公司可以要求吴某承担违约责任
(二)违约行为的后果——承担违约责任
1、责任的构成
(1)损害赔偿责任(三要件):违约行为、损害后果、因果关系
(2)违约金、定金责任(二要件):违约行为、特约条款(定金、违约金)
(3)强制履行责任(一要件):有违约行为即可
2、继续履行与不必继续履行
(1)必须“继续履行”的情况——金钱之债
(2)不再“继续履行”的情况
A、法律上或者事实上不能履行
B、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高
C、债权人在合理期限内未要求履行〔合同法110〕

(三)预约的违反与本约的违反——承担违约责任
买卖合同解释第2条
当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。
考法:
甲公司未取得商铺预售许可证,便与李某签订了《商铺认购书》,约定李某支付认购金即可取得商铺优先认购权,商铺正式认购时甲公司应优先通知李某选购。双方还约定了认购面积和房价,但对楼号、房型未作约定。李某依约支付了认购金。甲公司取得预售许可后,未通知李某前来认购,将商铺售罄。
请问:
(1)该《商铺认购书》是否有效?
(2)李某是否有权解除合同?为什么?
(3)李某是否有权请求甲公司承担继续履行的违约责任?[ 答:(1)《商铺认购书》有效;(2)李某有权解除合同,因为甲公司未履行通知义务,构成根本违约;(3)甲公司无须承担继续履行的违约责任,因为该合同事实上已经无法强制继续履行。]


三、违约责任的免责条件
1、不可抗力:自然灾害、社会异常事件(罢工、骚乱)
2、免责条款
考点:两种情况不得约定免责,如果约定的,该约定无效。
(1)人身伤亡;
(2)故意、重大过失              。

解析:
1、违约责任的概念和特征
    (1)违约责任是违反合同的民事责任的简称,是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。民法通则第111条、合同法第107条对违约责任均做了概括性规定。
    (2)违约责任具有以下特征:
    第一,违约责任是一种民事责任。
    第二,违约责任是违约的当事人一方对另一方承担的责任。合同关系的相对性决定了违约责任的相对性,即违约责任是合同当事人之间的民事责任,合同当事人以外的第三人对当事人之间的合同不承担违约责任。具体而言:(1)违约责任是合同当事人的责任,不是合同当事人的辅助人(如代理人)的责任;(2)合同当事人对于因第三人的原因导致的违约承担责任。
    第三,违约责任是当事人不履行或不完全履行合同的责任。首先,违约责任是违反有效合同的责任。合同有效是承担违约责任的前提。其次,违约责任以当事人不履行或不完全履行合同为条件。能够产生违约责任的违约行为有两种情形:一是一方不履行合同义务,即未按合同约定提供给付;二是履行合同义务不符合约定条件,即其履行存在瑕疵。
    第四,违约责任具有补偿性和一定的任意性。其一,违约责任以补偿守约方因违约行为所受损失为主要目的,以损害赔偿为主要责任形式,故具有补偿性质。其二,违约责任可以由当事人在法律规定的范围内约定,具有一定的任意性。
    2、违约责任的构成要件
    一般而言,违约责任的构成要件有二:(1)有违约行为;(2)无免责事由。前者称为违约责任的积极要件,后者称为违约责任的消极要件。此处仅讨论其积极要件,即违约行为。
    (1)违约行为的概念
    违约行为,是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。这一定义表明:
第一,违约行为的主体是合同当事人。合同具有相对性,违反合同的行为只能是合同当事人的行为。如果由于第三人的行为导致当事人一方违反合同,对于合同对方来说只能是违反合同的当事人实施了违约行为,第三人的行为不构成违约。
第二,违约行为是一种客观的违反合同的行为。违约行为的认定以当事人的行为是否在客观上与约定的行为或者合同义务相符合为标准,而不管行为人的主观状态如何。
第三,违约行为侵害的客体是合同对方的债权。因违约行为的发生,使债权人的债权无法实现,从而侵害了债权。
    (2)分类
根据不同标准,可将违约行为做以下分类:
第一,单方违约与双方违约。双方违约,是指双方当事人分别违反了自己的合同义务。合同法第120条规定:当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。可见,在双方违约情况下,双方的违约责任不能相互抵销。
第二,根本违约与非根本违约。以违约行为是否导致另一方订约目的不能实现为标准,违约行为可作此分类。其主要区别在于,根本违约可构成合同法定解除的理由。
第三,不履行、不完全履行与迟延履行。
第四,实际违约与预期违约。
    3、实际违约
    实际违约,即实际发生的违约行为。实际违约的主要具体形态包括:
(1)不履行。包括履行不能和拒绝履行。履行不能是指债务人在客观上已经没有履行能力。如在提供劳务的合同中,债务人丧失了劳动能力;在以特定物为标的的合同中,该特定物灭失。拒绝履行是指合同履行期到来后,一方当事人能够履行而故意不履行合同规定的全部义务。
(2)迟延履行。迟延履行是指合同债务已经到期,债务人能够履行而未履行。
(3)不适当履行。不适当履行是指债务人虽然履行了债务,但其履行不符合合同的约定,包括瑕疵给付(即履行有瑕疵,侵害对方履行利益,如给付数量不完全、给付质量不符合约定、给付时间和地点不当等)和加害给付(即因不适当履行造成对方履行利益之外的其他损失,如出售不合格产品导致买受人的损害)。
    4、预期违约
    预期违约也称先期违约,是指在合同履行期限到来之前,一方无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同,或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。
5、违约的免责事由
    免责事由也称免责条件,是指当事人对其违约行为免于承担违约责任的事由。合同法上的免责事由可分为两大类,即法定免责事由和约定免责事由。法定免责事由是指由法律直接规定、不需要当事人约定即可援用的免责事由,主要指不可抗力;约定免责事由是指当事人约定的免责条款。有人认为,抗辩权也可成为免责事由。其实,行使抗辩权并不构成违约,因而无责可免。

解析:
1、缔约过失责任的概念
    所谓缔约过失责任,是指在订立合同过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务而致另一方信赖利益的损失,依法应承担的民事责任。合同法第42条对此做了规定。
    所谓信赖利益损失,是指一方实施某种行为后,另一方对此产生了信赖(如相信其会与己方订立合同),并为此而支付了一定的费用,后因对方违反诚实信用原则导致合同未成立或无效,该费用不能得到补偿,因而受到损失。此项损失,既包括财产的直接减少(积极损失),也包括应增加而未增加的利益(如履约收益)。
    2、缔约过失责任的赔偿范围
    根据合同法的规定,缔约过失责任的形式是损害赔偿。缔约过失损害赔偿的范围,是相对人因缔约过失而遭受的信赖利益损失,包括直接损失和间接损失。具体而言:(1)在合同不成立,或虽已成立但被宣告为无效或被撤销的情况下,构成缔约过失的一方应赔偿对方的直接损失通常包括订立合同的费用(如旅差费、通讯费)、准备履行合同所支出的费用(如仓库预租费)以及上述费用的利息,间接损失主要指对方因此丧失商机所造成的损失;(2)由于一方当事人在订立合同的过程中未尽照顾、保护义务而使对方遭受人身损害时,应赔偿因此产生的实际财产损失;(3)由于一方当事人在订立合同的过程中未尽通知、说明义务致使另一方遭受财产损失时,也应赔偿其实际财产损失。




第十三讲  买卖合同
一、标的物所有权转移时间
1、原则
(1)动产:约定       交付;
(2)不动产:登记。
2、注意:动产指一切动产,包括汽车、飞机、轮船等特殊动产。
二、风险负担转移时间(合同法142-148条)
考点:买卖合同中标的物的风险转移时间?
风险负担,指非可归因于任何一方当事人的原因,标的物发生的毁损灭失的损失承担。
1、原则:
(1) 动产:约定        交付;
(2)不动产:约定       交付(《商品房买卖解释》)
推论:不动产等的所有权和风险负担不一致。

2、全图:                       送货上门、上门提货
1、有约定                           代办托运(合同法141):货交第一承运人
                  现实交付      邮寄
                                交付地点不明确的:交付第一承运人(合同法141)
                      拟制交付:交付单证代替现实交付(合同法135)
        1、原则   简易交付(物25):无须实际转移占有(合140条)
                  占有改定(物27):约定物权发生变动,但物由出让人继续占有
                 指示交付(物26):第三人占有动产+转让对第三人的返还请求权
                     ★1、所有权保留:交付主义
2、无约定                  2、分期付款:交付主义
(交付主义)             ★3、试用买卖:简易交付为标准
                 1、★在途买卖:合同成立之时(144)
            2、例外               ★1、出卖人违约:买受人原因导致,风险移转(143)
                 2、违约之时  ★2、买受人拒绝受领:风险自违约时移转(146)
                              ★3、出卖人瑕疵履行遭到拒绝或解除:
出卖人承担(148) 

谁违约,谁承担风险

3、风险负担与违约责任相分离原则
(1)共同点:均产生了损失
(2)不同点:对损失的分配依据不同
A、风险负担:与双方无关的原因产生风险,法定的分配
B、违约责任:与一方、双方或第三人的行为相关,合同中违约一方承担
考法:
甲乙约定卖方甲负责将所卖货物运送至买方乙指定的仓库。甲如约交货,乙验收收货,但甲未将产品合格证和原产地证明文件交给乙。乙已经支付80%的货款。交货当晚,因山洪暴发,乙仓库内的货物全部毁损。下列哪些表述是正确的?(2013-61)
A.乙应当支付剩余20%的货款
B.甲未交付产品合格证与原产地证明,构成违约,但货物损失由乙承担
C.乙有权要求解除合同,并要求甲返还已支付的80%货款
D.甲有权要求乙支付剩余的20%货款,但应补交已经毁损的货物

三、无权处分时买卖合同的效力
买卖合同司法解释
第三条  当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。
出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。
   
合同法
第51条  无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。

1、买卖合同与处分行为的区分

2、无权处分时买卖合同效力的认定与合同责任的承担
(1)买卖合同的效力
(2)合同责任的承担

考法:
甲公司将1台挖掘机出租给乙公司,为担保乙公司依约支付租金,丙公司担任保证人,丁公司以机器设备设置抵押。乙公司欠付10万元租金时,经甲公司、丙公司和丁公司口头同意,将6万元租金债务转让给戊公司。之后,乙公司为现金周转将挖掘机分别以45万元和50万元的价格先后出卖给丙公司和丁公司,丙公司和丁公司均已付款,但乙公司没有依约交付挖掘机……请问:乙公司与丙公司、丁公司签订挖掘机买卖合同的效力如何?[ 答:两份合同均为有效。]

四、重要交通工具的多重买卖(物权法23、24,买卖合同解释10)
物权法
第二十三条 动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。
第二十四条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。
买卖合同司法解释
第十条  出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当按照以下情形分别处理:
(一)先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的,人民法院应予支持;
(二)均未受领交付,先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持;
(三)均未受领交付,也未办理所有权转移登记手续,依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的,人民法院应予支持;
(四)出卖人将标的物交付给买受人之一,又为其他买受人办理所有权转移登记,已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的,人民法院应予支持。[交付优先于登记]
考法:
1、2013年10月21日,甲将自己的一辆奔驰车以35万元价格卖给乙,甲当天就让乙将车开走,双方约定七日后乙付清全款并办理过户手续。2013年10月23日,丙知道此交易,向甲表示愿以39万元购买该车,甲当即答应,并于当天与丙办理了过户手续。乙起诉甲、丙,要求判令汽车归自己所有,并登记到自己名下。下列哪些说法是正确的?
A.2013年10月21日后,该车归乙所有
B.甲、丙应将车过户到乙名下
C.2013年10月23日后,该车归丙所有
D.甲、丙无需将车过户到乙名下

2、甲有奥拓车一辆。2013年3月15日,甲与乙订立了买卖该奥拓车的合同,约定价金4万元。由于乙现金不够,甲未将该奥拓车交付与乙,约定五日后乙到甲的住处付钱取车。随后甲又向乙提出,需借用该奥拓车几天,乙表示同意。2013年3月17日,不知情的丙找到甲,提出愿以4.5万元购买该车,甲同意并当场让丙将车开走。下列说法正确的有?(    )
A.甲、乙的买卖合同生效时,乙直接取得该奥拓车的所有权
B.2013年3月15日到2013年3月17日间,乙取得该奥拓车的所有权
C.由于甲未将奥拓车交付给乙,所以乙一直未取得该奥拓车的所有权
D.2013年3月17日后,丙取得了该奥拓车的所有权


结论:                                                                         。

五、普通动产的多重买卖(物权法23条,买卖合同解释9条)
买卖合同司法解释
第九条  出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当按照以下情形分别处理:
(一)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的,人民法院应予支持;
(二)均未受领交付,先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持;
(三)均未受领交付,也未支付价款,依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持。

考法:
甲有件玉器,欲转让,与乙签订合同,约好10日后交货付款;第二天,丙见该玉器,愿以更高的价格购买,甲遂与丙签订合同,丙当即支付了80%的价款,约好3天后交货;第三天,甲又与丁订立合同,将该玉器卖给丁,并当场交付,但丁仅支付了30%的价款。后乙、丙均要求甲履行合同,诉至法院。下列哪一表述是正确的?(2013-11)
A.应认定丁取得了玉器的所有权
B.应支持丙要求甲交付玉器的请求
C.应支持乙要求甲交付玉器的请求
D.第一份合同有效,第二、三份合同均无效

结论:                                                                         。


六、关于买卖合同司法解释的准用
买卖合同司法解释
第四十五条  法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的,依照其规定;没有规定的,人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定,参照适用买卖合同的有关规定。
权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的,人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定,再引用买卖合同的有关规定。

合同法
第124条 本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
第174条 法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的有关规定。

考法:
下列甲与乙签订的哪些合同有效?(2011-58)
A.甲与乙签订商铺租赁合同,约定待办理公证后合同生效。双方未办理合同公证,甲交付商铺后,乙支付了第1个月的租金
B.甲与乙签署股权转让协议,约定甲将其对丙公司享有的90%股权转让给乙,乙支付1亿元股权受让款。但此前甲已将该股权转让给丁
C.甲与乙签订相机买卖合同,相机尚未交付,也未付款。后甲又就出卖该相机与丙签订买卖合同
D.甲将商铺出租给丙后,将该商铺出卖给乙,但未通知丙


解析:
一、买卖合同的概念和特征
(一)买卖合同的概念
买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方,另一方支付价款的合同。转移所有权的一方为出卖人或卖方,支付价款而取得所有权的一方为买受人或者买方。买卖是商品交换最普遍的形式,也是典型有偿合同。根据《合同法》第174、175条的规定,法律对其他有偿合同的事项未作规定时,参照买卖合同的规定;互易等移转标的物所有权的合同,也参照买卖合同的规定。
(二)买卖合同的特征
1、买卖合同是有偿合同。买卖合同的实质是以等价有偿方式转让标的物的所有权,即出卖人移转标的物的所有权于买方,买方向出卖人支付价款。这是买卖合同的基本特征,使其与赠与合同相区别。
2、买卖合同是双务合同。在买卖合同中,买方和卖方都享有一定的权利,承担一定的义务。而且,其权利和义务存在对应关系,即买方的权利就是卖方的义务,买方的义务就是卖方的权利。
3、买卖合同是诺成合同。买卖合同自双方当事人意思表示一致就可以成立,不需要交付标的物。
4、买卖合同一般是不要式合同。通常情况下,买卖合同的成立并不需要具备一定的形式要件,但法律另有规定者除外。

二、买卖合同的成立及效力
(一)买卖合同的成立
1、当事人之间没有书面合同的处理(买卖合同司法解释第1条)
(1)一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的,应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据,对买卖合同是否成立作出认定。
(2)对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称,买卖合同当事人一方可以此证明存在买卖合同关系,但有相反证据足以推翻的除外。
2、当事人签订预约合同的处理(买卖合同司法解释第2条)
当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方有权请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。
(二)买卖合同的效力(买卖合同司法解释第3条)
1、出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权的,当事人一方不能以此为由主张合同无效。
2、出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人有权要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿。

三、标的物交付和所有权转移
(一)标的物交付
1、交付的形态。标的物的交付可分为现实交付和观念交付。现实交付是指标的物交由买受人实际占有;观念交付包括返还请求权让与、占有改定和简易交付。
2、交付的时间。出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的,出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付。当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确的,适用《合同法》第61条、第62条第(4)项的规定。标的物在订立合同之前已为买受人占有的,合同生效的时间为交付时间。
3、交付的地点。出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的,适用下列规则:(1)标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;(2)标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
4、交付标的物的数量。出卖人多交标的物的,买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的,按照合同的价格支付价款;买受人拒绝接收多交部分的,应当及时通知出卖人。买受人拒绝接收多交部分标的物的,可以代为保管多交部分标的物;买受人有权主张出卖人负担代为保管期间的合理费用;买受人有权主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失。
5、有关单证和资料的交付。出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料,包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。(买卖合同司法解释第7条)
6、电子信息产品的交付。标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品,当事人对交付方式约定不明确,且依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的,买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。(买卖合同司法解释第5条)
7、交付的证明。出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务,买受人不认可的,出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证,买受人可以普通发票证明已经履行付款义务,但有相反证据足以推翻的除外。(买卖合同司法解释第8条)
(二)所有权转移
1、标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。一般而言,如果是动产买卖,标的物所有权自交付时发生转移;如果是不动产买卖,标的物所有权自登记时发生转移。
2、标的物所涉知识产权的归属。出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的,除法律另有规定或者当事人另有约定的以外,该标的物的知识产权不属于买受人。
3、出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当按照以下情形分别处理:(1)先行受领交付的买受人有权请求确认所有权已经转移;(2)均未受领交付,先行支付价款的买受人有权请求出卖人履行交付标的物等合同义务;(3)均未受领交付,也未支付价款,依法成立在先合同的买受人有权请求出卖人履行交付标的物等合同义务。
4、出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当按照以下情形分别处理:(1)先行受领交付的买受人有权请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务;(2)均未受领交付,先行办理所有权转移登记手续的买受人有权请求出卖人履行交付标的物等合同义务;(3)均未受领交付,也未办理所有权转移登记手续,依法成立在先合同的买受人有权请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务;(4)出卖人将标的物交付给买受人之一,又为其他买受人办理所有权转移登记,已受领交付的买受人有权请求将标的物所有权登记在自己名下。

四、标的物风险负担和孳息归属
(一)标的物风险负担
1、标的物风险负担,是指买卖合同履行过程中发生的标的物意外毁损灭失的风险由哪一方当事人负担。在买卖合同中,对于债务不履行或不协助履行,标的物的风险通常由有过失的一方负担。在标的物非因双方当事人的故意或过失而发生意外毁损灭失的情况下,根据合同法规定,风险负担按交付原则确定。具体来说,即标的物毁损灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
2、风险负担具体规则:(1)买受人亲自提取标的物的,出卖人将标的物置于约定或法定地点时起,风险由买受人承担。(2)出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定外,自合同成立时起,在途风险由买受人承担。出卖人在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人的,由出卖人负担风险。(3)对于需要运输的标的物,没有约定交付地点或约定不明确的,自出卖人将标的物交付给第一承运人起,风险由买受人承担。“标的物需要运输的”是指标的物由出卖人负责办理托运,承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。(4)买受人受领迟延的,自迟延成立时起由买受人负担标的物风险。(5)出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的,不影响风险的转移。(6)因标的物质量不符合要求致使不能实现合同目的,买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,风险由出卖人承担。(7)风险由买受人承担的,不影响因出卖人违约、买受人要求其承担违约责任的权利。 (8)当事人对风险负担没有约定,标的物为种类物,出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同,买受人不负担风险。
(二)孳息归属
《物权法》第116条规定,天然孳息由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,从其约定。法定孳息,没有约定或者约定不明的,按照交易习惯取得。据此,买卖合同标的物孳息的归属应根据标的物所有权移转时间、当事人约定、交易习惯等因素确定。

五、标的物检验
(一)检验的时间
1、约定检验期的,应在检验期内检验。约定的检验期间过短,依照标的物的性质和交易习惯,买受人在检验期间内难以完成全面检验的,该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间,并依法确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的,应当以法律、行政法规规定检验期间或者质量保证期间为准。
2.没有约定检验期的,应当及时检验。买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的,可认定买受人已对数量和外观瑕疵进行了检验,但有相反证据足以推翻的除外。(买卖合同司法解释第15条,合同法第175条)
(二)检验出瑕疵时的处理
1、约定检验期的,买受人应在检验期内履行瑕疵通知义务,主张物的瑕疵担保责任;怠于通知的,视为无瑕疵。
2、未约定检验期的,买受人应在发现或应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的,视为无瑕疵;但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期。“合理期间”应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素,依据诚实信用原则进行判断。“2年”是最长的合理期间,该期间为不变期间,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。(买卖合同司法解释第17条)
(三)出卖人依约向第三人交付标的物的检验
出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的,以出卖人和买受人之间约定的检验标准为准。

六、违约责任
(一)瑕疵担保责任
1、权利瑕疵担保责任。该责任是出卖人违反权利瑕疵担保义务的违约责任。标的物的权利瑕疵,可表现为出卖人未告知该标的物上负担着第三人的权利,或者是出卖人未告知标的物无权处分。权利瑕疵须为在买卖合同成立时即已存在,且于合同成立后仍未能除去,同时买受人不知道权利瑕疵的存在;否则,出卖人不承担权利瑕疵担保责任。标的物存在权利瑕疵时,买受人可请求出卖人除去权利负担,并可根据债务不履行的规定,请求出卖人负不履行债务或损害赔偿的责任。
2、物的瑕疵担保责任。该责任是出卖人违反物的瑕疵担保义务的违约责任。物的瑕疵是指标的物欠缺约定或法定品质。依其被发现的难易程度,物的瑕疵可划分为表面瑕疵和隐蔽瑕疵。认定物的瑕疵的标准,合同有约定的,依合同约定;如无约定而由出卖人提供标的物的样品或有关标的物的质量说明的,以该样品或说明的质量标准为依据。不存在上述两种依据时,如当事人事后协商标准,依协商标准;如无协商标准,按照合同的有关条款或交易习惯所确定的标准。如标准仍不能确定的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。标的物瑕疵应由出卖人负担保义务时,如有瑕疵,买受人可以请求减少价款,也可以要求出卖人更换、修理,或者自行修理,费用由出卖人负担。因标的物的瑕疵使合同目的不能实现时,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任,但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵,出卖人无权主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任。买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵的,无权主张出卖人承担瑕疵担保责任,但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。
(二)质量保证金、违约金、定金
1、买受人依约保留部分价款作为质量保证金,出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果,出卖人不得主张支付该部分价款。
2、合同对付款期限作出的变更,不影响当事人关于逾期付款违约金的约定,但该违约金的起算点应当随之变更。合同约定逾期付款违约金,出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金的,不影响出卖人向买受人主张该违约金。合同约定逾期付款违约金,但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任,出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时有权请求买受人依约支付逾期付款违约金,但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算。
3、合同因违约而解除后,守约方有权主张继续适用违约金条款;但约定的违约金过分高于造成的损失的,可以参照《合同法》第114条第2款的规定处理。(买卖合同司法解释第26条)
4、合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失,对方请求赔偿超过定金部分的损失的,人民法院可以并处,但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。(买卖合同司法解释第28条)
(三)违约损害赔偿
1、合同当事人一方违约造成对方损失,对方主张赔偿可得利益损失的,应当根据当事人的主张,依据《合同法》第113、119条、《买卖合同解释》第30、31条等规定进行认定。(买卖合同司法解释第29条)
2、合同当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生也有过错,违约方有权主张扣减相应的损失赔偿额。(买卖合同司法解释第30条,过失相抵)
3、合同当事人一方因对方违约而获有利益,违约方有权主张从损失赔偿额中扣除该部分利益。(买卖合同司法解释第31条,损益同销)
(四)因违约解除合同
1、因标的物主物有瑕疵而解除合同时,解除合同的效力及于从物;从物有瑕疵的,仅能部分解除合同,解除的效力不及主物。标的物为数物时,其中一物有瑕疵的,买受人仅得就有瑕疵的物解除合同;数物之价值不能分离的,则可就数物解除合同。买卖标的物是分批交付的,买受人只能就不能达到合同目的的该批标的物部分解除合同,但各批标的物有关联的,则可就该批以及以后的各批标的物解除合同。
2、出卖人没有履行或者不当履行从给付义务,致使买受人不能实现合同目的,买受人有权主张解除合同。(买卖合同司法解释第25条)

七、所有权保留
(一)所有权保留的适用范围
当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。所有权保留规则仅适用于动产,不适用于不动产。
(二)出卖人的取回权
1、取回权的适用情形。所有权转移前,买受人有下列情形,对出卖人造成损害的,出卖人可取回标的物:(1)未按约定支付价款的;(2)未按约定完成特定条件的;(3)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。
2、取回权的例外。下列情形出卖人不得行使取回权:(1)买受人已支付总价款75%以上;(2)第三人善意取得标的物所有权或者其他物权。
3、行使取回权的后果。(1)取回的标的物价值显著减少,出卖人有权请求买受人赔偿损失。(2)买受人在双方约定或出卖人指定的回赎期间内,消除出卖人取回标的物的事由,有权回赎标的物。买受人在回赎期间内没有回赎标的物的,出卖人可以另行出卖标的物。出卖人另行出卖标的物的,出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的,应返还原买受人;如有不足,出卖人要求原买受人清偿的,人民法院应予支持,但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。

八、特种买卖合同
(一)分期付款买卖
1、分期付款买卖,是指买受人将其应付的总价款,在一定期限内分次向出卖人支付的买卖合同。买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付的,才能认定为分期付款。(买卖合同司法解释第25条1款)
2、分期付款买卖的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同;合同作出相反约定,损害买受人利益的,约定无效。(买卖合同司法解释第25条2款)
3、出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费;当事人对标的物的使用费没有约定的,可以参照当地同类标的物的租金标准确定。合同约定出卖人在解除合同时可以扣留已受领价金,出卖人扣留的金额超过标的物使用费以及标的物受损赔偿额,买受人有权请求返还超过部分。
(二)样品买卖
样品买卖,又称货样买卖,是指标的物品质依一定样品而定的买卖。凭样品买卖的当事人应当封存样品,并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同;凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的,即使交付的标的物与样品相同,出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。合同约定的样品质量与文字说明不一致且发生纠纷时当事人不能达成合意,样品封存后外观和内在品质没有发生变化的,应当以样品为准;外观和内在品质发生变化,或者当事人对是否发生变化有争议而又无法查明的,应当以文字说明为准。
(三)试用买卖
1、试用买卖,又称为试验买卖,是指合同成时出卖人将标的物交付给买受人试用,买受人在试用期间内决定是否购买的买卖。一般认为,试用买卖合同属于附停止条件的买卖合同。试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间;对试用期间没有约定或者约定不明确,依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的,由出卖人确定。试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物,也可以拒绝购买。试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的,应当认定买受人同意购买,但合同另有约定的除外。在试用期内,买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的,应当认定买受人同意购买。
2、买卖合同存在下列约定内容之一的,不属于试用买卖:(1)约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时,买受人应当购买标的物;(2)约定第三人经试验对标的物认可时,买受人应当购买标的物;(3)约定买受人在一定期间内可以调换标的物;(4)约定买受人在一定期间内可以退还标的物。
(四)拍卖
根据我国拍卖法,拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。具体地说,买卖公开进行,参加竞拍的人在拍卖现场根据拍卖师的叫价决定是否应价,当某人的应价经拍卖师三次叫价无人竞价时,拍卖师以落槌或以其他公开表示拍定的方式确认买卖成交。

九、商品房买卖合同
(一)商品房买卖合同的成立与效力
商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同。
1、商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。
2、出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。
3、出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案,不因此确认合同无效。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的,从其约定,但当事人一方已经履行主要义务、对方接受的除外。
(二)惩罚性赔偿
1、具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的。无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任:(1)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(2)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。
2、出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任:(1)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(2)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;(3)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
3、房屋实际面积小于合同约定面积的,面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
(三)因违约解除合同
1、出卖人恶意违约。出卖人具有最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同解释》)第8、9条所规定的情形,恶意违约的,买受人有权解除合同。
2、出卖人根本违约。
(1)因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格,买受人有权请求解除合同和赔偿损失。(2)因房屋质量问题严重影响正常居住使用,买受人有权请求解除合同和赔偿损失。交付使用的房屋存在质量问题,在保修期内,出卖人应当承担修复责任;出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的,买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。 (3)出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符,合同有约定的,按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的,面积误差比绝对值超出3%,买受人有权请求解除合同、返还已付购房款及利息。买受人同意继续履行合同,房屋实际面积大于合同约定面积的,面积误差比在3%以内部分的房价款由买受人按照约定的价格补足,面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担,所有权归买受人。(4)出卖人迟延交付房屋,经催告后在3个月的合理期限内仍未履行,买受人有权请求解除合同,但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定,经对方当事人催告后,解除权行使的合理期限为3个月。对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起1年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。 (5)合同约定或者法律规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年,由于出卖人的原因,导致买受人无法办理房屋所有权登记的,买受人有权请求解除合同和赔偿损失。
3、买受人根本违约。买受人迟延支付购房款,经催告后在3个月的合理期限内仍未履行,出卖人有权请求解除合同,但当事人另有约定的除外。
4、涉及担保贷款的解除。(1)商品房买卖合同约定,买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的,当事人可以请求解除合同,出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。(2)因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除,致使商品房担保贷款合同的目的无法实现,当事人有权请求解除商品房担保贷款合同。(3)商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后,商品房担保贷款合同也被解除的,出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。




第十四讲  保证合同
一、一般保证与连带责任保证
1、一般保证
考点:先诉抗辩权及其限制?(担保法17)
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的,保证人不得行使前款规定的权利
    (一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;还包括:债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行(担保法解释25)。
    (二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
    (三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
考法:
出现下列何种情形时,一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权?〔2003-36〕
    A.债务人被宣告失踪,且无可供执行的财产
    B.债务人移居国外,但国内有其购买现由亲属居住的住宅
    C.债务人被宣告破产,中止执行程序的
D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权

2、连带责任保证

二、按份的共同保证与连带的共同保证
1、连带/按份的确定——须为“外部约定”:
(1)各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。
(2)连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的,人民法院不予支持。〔担保法解释19〕
考法:
甲公司向银行贷款1000万元,乙公司和丙公司向银行分别出具担保函:“在甲公司不按时偿还1000万元本息时,本公司承担保证责任。”关于乙公司和丙公司对银行的保证债务,下列哪一表述是正确的?(2011-10)
A.属于选择之债
B.属于连带之债
C.属于按份之债
D.属于多数人之债


2、连带、按份共同保证,与一般保证、连带责任保证的关系
(1)一般保证、连带责任保证——外部——保证人与债务人的责任划分。
(2)按份保证、连带保证——内部——各个保证人的责任范围。

3、共同保证人的追偿
(1)按份共同保证——向主债务人(履行范围)。
(2)连带共同保证——向主债务人(履行范围)/向其他保证人(内部份额、平均)。
考点1:“先后顺序”——〔担保法解释20条2款〕连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。
考点2:形成保证的特殊方式:债权人分别与各保证人签订保证合同,既未约定保证份额,也未约定保证形式      连带责任保证(各保证人与债务人连带)+连带共同保证(各保证人之间也连带)。(担保法解释19条)
考法:
甲对乙享有60万元债权,丙、丁分别与甲签订保证合同,但未约定保证责任的范围和方式。下列关于乙、丙、丁关系的表述何者正确?〔2005-85〕
A.丙、丁的保证都为连带责任保证
B.丙、丁对乙的全部债务承担保证责任,但彼此之间不负连带责任
C.若丙与丁事后约定各自担保乙的30万元债务,该约定未经甲的同意不能生效
D.若丁代乙清偿了全部债务,应首先向乙追偿,若乙不能偿还再要求丙分担责任


三、保证期间
1、保证期间的意义
(1)行使保证权的期间——不行使,权利消灭——除斥期间。
(2)保证权的行使方式
①一般保证:对债务人提起诉讼或者申请仲裁〔担保法25〕
②连带责任保证:要求保证人承担保证责任〔担保法26〕
(3)保证权的行使效果:保证之债诉讼时效起算
①一般保证:针对主债务人的判决、裁决生效之日〔担保法解释34〕
②连带责任保证:向保证人提出要求之日〔担保法解释34〕

         A(主债期满)         ●C(行使保证权)   B(保证期间届满)
          主债诉讼时效
                                         连带责任保证诉讼时效
                               C
                               C       ●        一般保证诉讼时效
                                    
 C’(针对主债务人的判决、裁决生效之日)

2、一般情形下保证期间的确定〔担保法25、26条;担保法解释33〕
(1)起算:主债到期(未定期限的合同,则为要求债务人履行义务的宽限期届满之日);
(2)期间长度
第一,从约定;
第二,未约定时:六个月——自主债务履行期届满之日起〔担保法25、26〕。
①确实未约定;
②视为未约定:约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限〔担释32〕
第三,视为约定不明时,二年〔担保法解释32〕
例外:债务人破产时,保证期间的确定?〔担保法解释44〕
(1)起算:债务人破产程序终结之日;
(2)期间长度:为债务人破产程序终结之日6个月,不得另行约定。
考法:
1、甲向乙借款5万元,还款期限6个月,丙作保证人,约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算?〔2004-5〕
A.主债务履行期届满之日起6个月   
B.借款发生之日起2年
C.借款发生之日起6个月   
D.主债务履行期届满之日起2年

2、甲公司与乙公司达成还款计划书,约定在2012年7月30日归还100万元,8月30日归还200万元,9月30日归还300万元。丙公司对三笔还款提供保证,未约定保证方式和保证期间。后甲公司同意乙公司将三笔还款均顺延3个月,丙公司对此不知情。乙公司一直未还款,甲公司仅于2013年3月15日要求丙公司承担保证责任。关于丙公司保证责任,下列哪一表述是正确的?(2014-10)
A.丙公司保证担保的主债权为300万元
B.丙公司保证担保的主债权为500万元
C.丙公司保证担保的主债权为600万元
D.因延长还款期限未经保证人同意,丙公司不再承担保证责任

3、胡某于2006年3月10日向李某借款100万元,期限3年。2009年3月30日,双方商议再借100万元,期限3年。两笔借款均先后由王某保证,未约定保证方式和保证期间。李某未向胡某和王某催讨。胡某仅于2010年2月归还借款100万元。关于胡某归还的100万元,下列哪一表述是正确的?(2014-13)
A.因2006年的借款已到期,故归还的是该笔借款
B.因2006年的借款无担保,故归还的是该笔借款
C.因2006年和2009年的借款数额相同,故按比例归还该两笔借款
D.因2006年和2009年的借款均有担保,故按比例归还该两笔借款

4、材料②:2014年4月,甲公司、丙公司与丁公司签订了《协议二》,约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承担,且甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证,但未约定保证方式和期间。曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某对《协议二》并不知情。同年5月,丁公司债权到期。关于《协议二》中张某的保证期间和保证债务诉讼时效,下列表述正确的是:(2013-88)
A.保证期间为2012年5月起6个月
B.保证期间为2012年5月起2年
C.保证债务诉讼时效从2012年5月起算
D.保证债务诉讼时效从2012年11月起算

四、主债变动对保证责任的影响
1、主债权转让
(1)原则:保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。〔担保法22后半段〕
(2)例外:但是保证人与债权人事先约定①仅对特定的债权人承担保证责任或者②禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。〔担保法解释28条后半段〕
注意比较:抵押情况与之相似——债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。〔物权法192条后半段〕

2、主债务转让〔担保法23〕〔担保法解释29〕
(1)全部转让:应当取得保证人书面同意;
保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。
(2)部分转让:保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
注意比较:(抵押、质押、留置)第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。〔物权法175〕

3、债权数额变更
(1)保证合同另有约定的,按照约定〔担保法24〕
(2)未经保证人同意的:(“从轻规则”)〔担保法解释30条1款〕
A、如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;
B、如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。

第十五讲  重要合同
一、赠与合同
解析:
1、赠与人的任意撤销权(合同法186条1款)
(1)财产权利转移前
(2)三类赠与合同不得任意撤销(2款):公益性质、道德性质和公证性质
2、赠与人的法定撤销权(合同法192条)
(1)三种情形
严重侵害赠与人或其近亲属的;不履行扶养义务的;不履行约定义务的
(2)期限(知道或应当知道;1年)
考点1:该法定撤销权适用于所有的赠与合同,包括公益性质的、道德性质的和公证的赠与合同。
3、赠与人的继承人、法定代理人的法定撤销权(合同法193条)
(1)受赠人致赠与人:①死亡;②丧失行为能力
(2)期限:知道或应当知道,6个月
考点2:该撤销权亦适用于所有的赠与合同类型。
考法:
    甲公司员工魏某在公司年会抽奖活动中中奖,依据活动规则,公司资助中奖员工子女次年的教育费用,如员工离职,则资助失效。下列哪些表述是正确的?(2014-61)
    A.甲公司与魏某成立附条件赠与
    B.甲公司与魏某成立附义务赠与
    C.如魏某次年离职,甲公司无给付义务
    D.如魏某次年未离职,甲公司在给付前可撤销资助

表格 6:民法上的撤销权详表
类别     可撤销合同的撤销权     效力待定合同的撤销权     合同保全的撤销权     赠与合同的撤销权     可撤销婚姻的撤销权     抵押撤销权
法条依据     《合同法》 第54条     《合同法》 第47、48条     《合同法》 第74、75条     《合同法》 第192、193条     《婚姻法》 第11条     《物权法》第195条
撤销事由     欺诈、胁迫、乘人之危、显示公平、重大误解     限制民事行为能力人订立合同、无权代理     债务人放弃债权、无偿转让财产、低价转让与恶意相对人     严重侵害赠与人及其近亲属、不履行抚养义务、不履行合同义务     胁迫     实现抵押权的协议损害了其他债权人的利益
行使方式     诉讼或仲裁     通知     诉讼     通知     向人民法院或登记机关请求     向人民法院
行使时间     一年除斥期间     在法定代理人或本人追认前     一年、五年撤销权除斥期间     赠与人一年内撤销、 继承人或法定代理人六月内撤销     结婚登记之日起一年、 恢复人身自由之日起一年     一年除斥期间

二、租赁合同
解析之一:
(一)概念
1、出租人将租赁物交付给承租人使用、收益、承租人支付价金的合同。
2、租赁期间不得超过20年,超过20年的,并非整个合同无效,而是超过部分无效。
(二)转租
出租人                       承租人
             房屋;合同
    侵权                    转租;合同
次承租人
1、经过出租人的同意的
考点:默示同意?出租人知道或者应当知道承租人转租,但在六个月内未提出异议。(租赁合同解释16条)
(1)合同关系:出租人——承租人;承租人——次承租人;出租人——次承租人( );
(2)侵权关系:出租人可以向第三人主张侵权责任。
2、未经过出租人的同意的
(1)合同关系:出租人可以解除租赁合同;解除租赁合同后,转租合同终止,承租人向次承租人承担违约责任;
(2)侵权关系:出租人可以向第三人主张侵权责任。
(三)买卖不破租赁(第229条)及其例外(租赁合同解释20条)
1、买卖不破租赁
租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。
理解:在租赁合同有效期间,租赁物因买卖、继承等使租赁物的所有权发生变更的,租赁合同对新所有权人仍然有效,新所有权人不履行租赁义务时,承租人得以租赁权对抗新所有权人。
2、有如下例外:
(1)先押后租且登记:房屋在出租前已设立抵押权(已登记),因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的;
(2)先封后租:房屋在出租前已被人民法院依法查封的。
(四)房屋租赁合同中的优先购买权
1、出租人未通知承租人行使优先购买权的(租赁合同解释21条)
(1)出租人赔偿承租人的损失;
(2)出租人与第三人的房屋买卖合同不因此无效。
2、出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务的,承租人有优先购买权(租赁合同解释22条)
3、拍卖(租赁合同解释23条)
(1)出租人的通知义务:出租人应当在拍卖5日前通知承租人;
(2)优先购买权的放弃:承租人未参加拍卖的。
4、优先购买权的限制(租赁合同解释24条)
具有下列情形之一,承租人主张优先购买房屋的,人民法院不予支持:
(1)存在物权性优先购买权的:房屋共有人行使优先购买权的;
(2)出租人将房屋出卖给近亲属的:包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的;
(3)视为放弃优先购买权的:出租人履行通知义务后,承租人在十五日内未明确表示购买的;
(4)存在善意第三人的:第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。
解析之二:
1、租赁合同的概念
    租赁合同,是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。在当事人中,提供物的使用或收益权的一方为出租人;对租赁物有使用或收益权的一方为承租人。租赁物须为法律允许流通的动产和不动产。
2、房屋租赁合同
2009 年最高人民法院发布了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《房屋租赁合同解释》) ,就违章建筑的租赁作出如下规定:出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。

三、行纪合同、居间合同
解析之一:
(一)行纪合同
1、行纪合同区别于委托合同
    委托合同    行纪合同
主体    不限    国家批准的商事主体
名义    一般以委托人名义    自己名义
费用    委托人负责费用    行纪人负责费用
自己买卖    不能自卖自卖    可以自买自卖
当事人    不是一方当事人    为合同的一方当事人
留置权    享有留置权(物权法)    享有留置权
有偿/无偿    没有约定的为无偿    有偿合同
2、价格指示(《合同法》第418条1款、2款)
(1)行纪人违反委托人的一般价格指示
第一,低卖或高买:①需委托人同意;②行纪人补足价格差额,对委托人生效
第二,低买或高卖(增加收益):①约定;②习惯;③归委托人
(2)委托人对价格有特别指示的,行纪人不得违背该指示卖出或者买入
(二)居间合同
 1、促成合同成立,委托人支付报酬(提供机会,单方支付;充当媒介:双方均支付);居间人费用自负。
2、未促成合同成立的,不得要求支付报酬,委托人支付必要费用。
解析之二:
    1、委托合同的概念和特征
    (1)委托合同又称委任合同,是指委托人与受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。其中,委托他人为自己处理事务的人称委托人,接受他人委托的人称受托人。
    (2)委托合同具有以下特征:
    第一,委托合同的标的是处理委托事务的行为。处理委托事务的行为既可以是法律行为,也可以是事实行为,但委托合同不适用于须当事人亲自履行的身份行为和需要利用他人特定技能完成的行为。
    第二,委托合同建立在双方的相互信任关系的基础上。委托人委托受托人处理事务是以委托人对受托人的能力和信誉的信任为基础的,因此,受托人必须亲自办理委托事务。
    第三,委托合同既可以是有偿合同,也可以是无偿合同。
    2、行纪合同的概念和特征
    (1)行纪合同,是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。以自己名义为他人从事贸易活动的一方为行纪人,委托行纪人为自己从事贸易活动并支付报酬的一方为委托人。
    (2)行纪合同具有以下特征:
    第一,行纪合同的标的是行纪人为委托人进行贸易活动,通常表现为为委托人买入或卖出特定物品或财产权利。
    第二,行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动。行纪人为了委托人的利益,以自己的名义与第三人为交易活动,由此产生的权利义务由行纪人自己承担。
    第三,行纪合同属于双务、有偿合同。
    3、居间合同的概念和特征
    (1)居间合同,是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。在民法理论上,居间合同又称为中介合同或者中介服务合同。向他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的一方为居间人,接受他方所提供的订约机会并支付报酬的一方为委托人。
    (2)居间合同具有以下特征:
    第一,居间合同是由居间人向委托人提供居间服务的合同。居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人是否与第三人订立合同,与居间人无关,居间人不是委托人与第三人之间的合同的当事人。
    第二,居间人对委托人与第三人之间的合同没有介入权。居间人只负责向委托人报告订立合同的机会或者为委托人与第三人订约居中斡旋,传达双方意思,起牵线搭桥的作用,对合同没有实质的介入权。
    第三,居间合同是双务、有偿、诺成合同。   
四、保管合同、仓储合同
解析之一:
(一)两合同特征及区别
1、区别
保管合同    仓储合同
实践(367条)    诺成 (381)
无约定为无偿 (366条)    有偿(382条)
一般民事主体,偶然受委托保管    商事合同,保管人须为专事仓储保管业的商事主体
2、共性:保管人的过错责任。
考点:无偿保管合同中,保管人故意或者重过失才承担责任。
考法:保管古书案。
(二)亲自保管义务(《合同法》第371条)。
(三)有偿保管的判断:宾馆保管案。
(四)仓储合同的两个特别规则:
1、提前提货的费用收取规则:提前不减收(392条)。
2、仓单背书转让意味着提取仓储物的权利转让;
公式:所有权转让=背书+签字(盖章)(387条)
解析之二:
1、保管合同的概念和特征
    (1)保管合同,又称寄托合同、寄存合同,是指当事人一方将物品交付他方,他方给予保管并获得保管费用的合同。在保管合同中,对他人物品进行保管的人称保管人,将自己的物品交托保管人的人称寄存人。
    (2)保管合同有如下特征:
    第一,保管合同为实践合同。合同法第367条规定:保管合同自保管物交付时成立,但当事人另有约定的除外。据此规定,保管合同除当事人另有约定外,为实践合同,其成立以交付保管物为要件。
    第二,保管合同可以为无偿合同,也可以为有偿合同。当事人对保管费没有约定或者约定不明确,依照合同法第61条的规定仍不能确定的,视为无偿保管。
    第三,保管合同以物品的保管为目的。保管合同的标的是保管行为,尽管物应处于保管人的占有或控制之下,但保管只是对物的保存行为,而不是管理行为,因而保管人只应保持物的原状,而不得对物为利用或改良行为。
    (3)寄存人寄存贵重物品未声明的,该物品毁损灭失后,保管人可以按一般物品予以赔偿。
    2、仓储合同的概念和特征
    (1)仓储合同又称仓储保管合同,是指保管人储存存货人交付的仓储物,存货人支付仓储费的合同。提供仓储保管服务的一方为仓储保管人,将仓储物交由保管人仓储保管的一方为存货人。仓储保管合同是保管合同的一种特殊类型,仓储保管是一种商业行为,仓储保管人通常是有仓储营业资格的企业,该企业称为仓储营业人。
    (2)仓储保管合同具有以下特征:    第一,仓储保管的对象须为动产,不动产不能成为仓储合同中的仓储物。第二,存货人的货物交付或返还请求权以仓单为凭证,仓单具有仓储物所有权凭证的作用。

附  则:民法学习
一、规则的记忆
二、规则的解释
1、                    
(1)甲、乙、丙、丁共有1套房屋,各占1/4,对共有房屋的管理没有进行约定。甲、乙、丙未经丁同意,以全体共有人的名义将该房屋出租给戊。甲、乙、丙上述行为对丁有效吗?(2012-6)


(2)乙因病需要换肾,其兄甲的肾脏刚好配型成功,甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。因甲是精神病人,医院拒绝办理。后甲意外死亡,甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。上述行为有效吗?(2011-2)


2、                   
甲、乙按20%和80%的份额共有1间房屋。二人将房屋出租给丙,丙取得甲和乙的同意后将该房屋转租给丁。现甲欲转让自己的份额,乙、丙、丁有优先购买权吗?(2005-12)


3、                   
下列哪一情形下,甲对乙不构成胁迫?(2013-3)
A.甲说,如不出借1万元,则举报乙犯罪。乙照办,后查实乙构成犯罪
B.甲说,如不将藏獒卖给甲,则举报乙犯罪。乙照办,后查实乙不构成犯罪
C.甲说,如不购甲即将报废的汽车,将公开乙的个人隐私。乙照办
D.甲说,如不赔偿乙撞伤甲的医疗费,则举报乙醉酒驾车。乙照办,甲取得医疗费和慰问金


4、                    
甲与同学打赌,故意将一台旧电脑遗留在某出租车上,看是否有人送还。与此同时,甲通过电台广播悬赏,称捡到电脑并归还者,付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回,主张奖金时遭拒。下列哪一表述是正确的?(2012-4)
A.甲的悬赏属于要约
B.甲的悬赏属于单方允诺
C.乙归还电脑的行为是承诺
D.乙送还电脑是义务,不能获得奖金


5、                    
(1)甲对乙享有10万元的债权,甲将该债权向丙出质,借款5万元。下列哪一表述是错误的?(2012-7)
A.将债权出质的事实通知乙不是债权质权生效的要件
B.如未将债权出质的事实通知乙,丙即不得向乙主张权利
C.如将债权出质的事实通知了乙,即使乙向甲履行了债务,乙不得对丙主张债已消灭
D.乙在得到债权出质的通知后,向甲还款3万元,因还有7万元的债权额作为担保,乙的部分履行行为对丙有效


(2)宗某患尿毒症,其所在单位甲公司组织员工捐款20万元用于救治宗某。此20万元存放于专门设立的账户中。宗某医治无效死亡,花了15万元医疗费。余下5万元,应当如何处理?(2014-4)


6、              
甲将自己的一套房屋出卖给乙,并于2012年12月30日签订了买卖合同。2013年2月15日,甲将该房屋出租给丙,租赁合同约定租期为30年。2013年6月16日,甲与乙办理了过户手续,并交付了房屋钥匙。乙再次前去查看房屋的时候,才发现房屋已经被丙承租。乙、丙翻脸,乙迫使丙搬离。2013年9月,丙起诉乙,请求乙继续履行房屋租赁合同,并将房屋交付与丙?
(1)丙的主要理由:买卖不破租赁(                ),合同法229条;
(2)乙的主要理由:买卖不破租赁(                ),合同法229条。

合同法第229条  租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。

关联法条:
城市房地产管理法第54条  房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其他权利和义务,并向房产管理部门登记备案。

城镇房屋租赁合同司法解释第4条 当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,人民法院不予支持。
当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的,从其约定。但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外。

物权法第158条 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。

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