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2013年司法考试国际私法考点小结

信息发布:国家司法考试网 www.cnsikao.com  发布时间:2012-12-26  点击:  评论:

1、凡具有本国国籍的人是本国人,否则为外国人或者无国籍人。

2、司法实践中,对无国籍人的民事行为,一般适用定居国法,未定居的适用居住地法。

3、在涉外民商事案件中,如果当事人住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所。如果当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的为住所。

4、当事人具有两个或两个以上的国籍均为外国国籍时,各国解决国籍的积极冲突的方式有:

A 、以当事人最后取得的国籍为准;

B 、以当事人住所或惯常居住地所在国国籍为准;

C 、以当事人有最密切联系的国籍为准。

5、外国法人以其注册登记地(不是主要营业地)国家的国家司法考试为本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。

注意:我国法人以它主要的办事机构所在地为住所。

6、最惠国待遇属于不歧视待遇。

7、冲突规范是一种既不同于实体规范,也不同于程序规范的国家司法考试适用规范。

8、国家司法考试冲突规范的范围,也成为连接对象,指冲突规范中指明该规范所要调整的民商国家司法考试关系或所要解决的国家司法考试问题部分。

系属是指冲突规范指明其所调整的涉外民事关系,应当适用的国家司法考试部分,一般是后面部分。系属公式有合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻举行地法等等。

连接点是指冲突规范供以确定某一国家司法考试关系应适用什么国家司法考试的依据。链接点分为

A 、客观连接点(住所、国际、惯常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院地等)主观连接点(主要用于合同关系的国家司法考试适用);

B 、静态连接点(固定不变的连接点,不动产所在地、涉及过去行为的或事件的连接点如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地等)动态连接点(是可变的连接点,有国籍、住所、居所、动产所在地等)

9、各国在动产或者不动产的划分上,一般适用物所在地法。

10、属人法以当事人的国籍、住所、居住地位连接点,行为地不是属人法的连接点。

11、在区际冲突的国家,实体法的确定,依照该国国内冲突法确定;如果该国国家司法考试未规定的,直接适用于该民事关系有最密联系地区的国家司法考试。

12、准据法必须是经冲突规范指引,援用来具体确定民商事国家司法考试关系的当事人的权利和义务的特定实体法。

注意:准据法是能够确定当事人权利义务的实体法,这样的表述是错误的,理由在于该实体法没有经过冲突规范指引援用。

13、识别产生的原因:

A 、同一事实赋予不同的国家司法考试性质;

B 、相同的国家司法考试术语表达不同的含义、内容;

C 、相同的国家司法考试问题划入不同的国家司法考试部门;

D 、一国的概念为他国没有或必须进行类推。

注意:不同国家国家司法考试制度存在一些独特的国家司法考试概念,不是识别产生的原因。国家司法考试网 司 法考试 网

二级识别是英国学者威希尔提出的识别理论,目前没有一个国家采用。

14、先决问题与识别的区别在于:先决问题是处理一个国家司法考试关系时,首先要确定的这一国家司法考试关系是否有效成立。识别是在国家司法考试关系成立的前提下,确定其国家司法考试关系的性质。

所以,在涉外债权案件中,判断是合同之债还是侵权之债,不是一个先决问题,而是一个识别问题,理由在于这是确定债权的性质。如果是判断是债权还是物权,则是一个先决问题,理由在于这是决定债权是否成立。

15、我国不承认反致。

16、反致和转致的相同点:

A 、有关国家的冲突规范作了不同的规定;

B 、根据冲突规范最先指出适用的那个准据法没有适用。

17、赞同反致的观点:视为域外国国家司法考试完整性的体现;会扩大了内国法的适用的管辖范围;可以使各国国家司法考试对同一涉外民事案件作出相同的判决。

18、反对反致的观点:违背了法院地的主权原则;于实际不便;恶性循环。

注意:适用反致扩大了适用外国法的范围,从而限制了法院地法的适用,有利于防止受案法院地方保护主义的说法,是反对反致的观点。

19、双重反致是英国冲突法一种独特的做法,其特点,法院应当假定自己是外国法院,并在此基础上来处理反致问题。

20、外国法根据公共秩序保留排除后,涉外民事国家司法考试关系一般适用法院地法或与争议有密切联系的另一国国家司法考试。

在我国是适用我国法。

21、公共秩序保留要求违反我国国家司法考试的基本原则、社会公共利益。而不是我国一般国家司法考试冲突;如果仅以外国法违反我国国家司法考试规定就公共秩序保留,是不全面的。

22、国际私法上本国法的属人原则、法院地法的适用、公共秩序保留等重要制度都直接来源于国家主权原则。

对等原则、不歧视原则属于平等互利原则的内容。

保护弱方当事人利益原则、意思自治原则、最密切联系原则都是保护当事人合法权益原则的要求。

23、国家司法考试规避又称为国家司法考试欺诈,是指涉外民事国家司法考试关系当事人为实现自己的目的,故意改变构成法院地国冲突规范连接点的具体事实,以避开应对其适用的准据法,从而使对其有利国家司法考试得以适用。

我国规定规避内国法无效。

当事人规避我国强制性或者禁止性国家司法考试规范的行为,不发生适用外国法的效力。所以规避诉讼程序规范与规避任意性规范是不受国家司法考试规避的约束。

注意:规避必须是通过改变构成冲突规范连接点的事实来实现的,而不是改变连接点的种类。所以由甲国定居的甲国人张三,加入乙国国籍,从而使应予适用的住所地法改为国籍国法,不构成国家司法考试规避。住所地法改为国籍法不是国家司法考试规避,

注意:国家司法考试规避是通过改变动态连接点来规避的。静态连接点是无法改变的。

24、在国际司法实践中,各国为了维护本国的利益和克服适用外国法过程中发生的困难,而形成的外国法适用制度包括:反致、公共秩序保留、国家司法考试规避、外国法内容的确定等。

25、无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法,如果未定居的,适用其住所地法。

外国人在我国域内进行民事活动,如果依其本国法为无民事行为能力,而依我国法为有民事行为能力,应适用我国法。

中国公民在外国定居的,他的民事行为能力,可以适用定居国法。

定居在外国的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法,在定居国所为,可以适用定居国法。

26、涉外民事国家司法考试关系的诉讼时效,依冲突法规范确定的民事国家司法考试关系的准据法确定。

27、不动产所有权适用物之所在地法。

物之所在的法使用的范围有:动产和不动产的区分;决定物权客体的范围;决定物权的种类和内容;决定物权的取得、转移、变更、消灭的方式和条件;决定物权的保护方法。

物之所在地法适用的例外:对于运输途中货物的物权变动时的国家司法考试适用;对与船舶和飞行器的物权变动时的国家司法考试适用;对与外国法人终止、解散时的财产清算时的国家司法考试适用;对与遗产继承时的国家司法考试适用(遗产继承的国家司法考试适用分为单一纸和区别制。)

注意:运输途中货物的所有权不适用物之所在地法,而适用:货物运输目的地法;货物运输的起运地法;货物运输所有人的属人法。但是,前述三项规则仅适用于一般货物在直接运输途中的物权变动。当货物在中途某地长期滞留或储于仓库中时,仍应当适用物之所在地法。另外当运输货物的权利已被证券化,成为提单交易的工具,其物权变动适用交易所登记地法。

28、我国涉外合同国家司法考试适用规定:当事人意思自治原则(首要原则);最密切联系原则;国际条约优先原则;国际惯例补充原则;公共秩序保留原则。

29、涉外合同的当事人可以选择适用处理合同争议所适用的国家司法考试。没有选择时,适用于合同有最密切联系的国家国家司法考试。

注意:该选择必须明示,且至迟在开庭前做出。

30、当事人意思自治受限于:公共秩序;强行法;禁止选择不确定的准据法;应当选择实体法等因素。

31、关于处理涉外经济合同争议的国家司法考试适用问题:值得一提的是,上述条文是最高法院关于涉外几经合同法的解释关于国家司法考试适用部分,现已失效,但是作为国际私法而言,至今依然有适用的价值。

(一)对于涉外经济合同 “合同争议”应作广义的理解,凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任,以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议,均应包括在内。

(二)当事人在订立合同时或者发生争议后,对于合同所适用的国家司法考试已有选择的,人民法院在审理该项合同纠纷案件时,应以当事人选择的国家司法考试为依据。当事人选择的国家司法考试,可以是中国法,也可以是港澳地区的国家司法考试或者是外国法。但是当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。

(三)在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,必须适用中国国家司法考试,当事人协议选择适用外国国家司法考试的合同条款无效。

(四)当事人在订立合同时或者发生争议后,对于合同所适用的国家司法考试未作选择的,人民法院受理案件后,应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。如果当事人仍不能协商一致作出选择,人民法院应当按照最密切联系原则确定所应适用的国家司法考试。

(五)当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的国家司法考试,是指现行的实体法,而不包括冲突法规范和程序法。

(六)如果当事人未选择合同所适用的国家司法考试时,对于下列涉外经济合同,人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的国家司法考试,在通常情况下是:

(1)国际货物买卖合同,适用合同订立时卖方营业所所在地的国家司法考试。如果合同是在买方营业所所在地谈到并订立的,或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的,或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的,是适用合同订立时买方营业所所在地的国家司法考试。

(2)银行贷款或者担保合同,适用贷款银行或担保银行所在地的国家司法考试。

(3)保险合同,适用保险人营业所所在地的国家司法考试。

(4)加工承揽合同,适用加工承揽人营业所所在地的国家司法考试。

(5)技术转让合同,适用受让人营业所所在地的国家司法考试。

(6)工程承包合同,适用工程所在地的国家司法考试。

(7)科技咨询或设计合同,适用委托人营业所所在地的国家司法考试。

(8)劳务合同,适用劳务实施地的国家司法考试。

(9)成套设备供应合同,适用设备安装运转地的国家司法考试。

(10)代理合同,适用代理人营业所所在地的国家司法考试。

(11)关于不动产租赁、买卖或抵押的合同,适用不动产所在地的国家司法考试。

(12)动产租赁合同,适用出租人营业所所在地的国家司法考试。

(13)仓储保管合同,适用仓储保管人营业所所在地的国家司法考试。

但是,合同明显地与另一国家或者地区的国家司法考试具有更密切的关系,人民法院应以另一国家或者地区的国家司法考试作为处理合同争议的依据。

(七)当事人有一个以上的营业所的,应以与合同有最密切关系的营业所为准。当事人没有营业所的,以其住所或者居所为准。

(八)我国缔结或者参加的有关国际条约。如果同涉外经济合同法或者我国其他与涉外经济合同有关的国家司法考试有不同规定的,适用国际条约的规定,但是我国声明保留的条款除外。

(九)在应当适用我国国家司法考试的情况下,如果我国国家司法考试对于合同当事人争议的问题未作规定的,可以适用国际惯例。

(十)在应适用的国家司法考试为外国国家司法考试时,如果适用该外国国家司法考试违反我国国家司法考试的基本原则和社会公共利益的,则不予适用,而适用我国相应的国家司法考试。

(十一)在应适用的国家司法考试为外国国家司法考试时,人民法院如果不能确定其内容时,可以通过下列途径查明:

(1)由当事人提供;

(2)由我驻该国的使、领馆提供;

(3)由该国驻华使、领馆提供;

(4)由中外国家司法考试专家提供。

通过上列途径仍不能查明的,可以参照我国相应的国家司法考试处理。

注意:合同明显地与另一国家或者地区的国家司法考试具有更密切的关系,适用最密切联系原则。

注意:经中国银行同意,对于外商投资贷款可以使用外国法。

32、侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法。如果当事人是同一国籍或住所的,也可以适用国籍国法或者住所地法。

侵权行为地包括加害行为地和损害结果发生地。不包括与侵权事实发生有关的地方。

33、无因管理适用行为实施地法。

34、涉外票据的国家司法考试适用。涉外票据,是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中,既有发生在我国境内又有发生在我国境外的票据(即票据行为跨国)。

注意:涉外票据是指票据行为涉外,不是指当事人涉外。

A、票据债务人的民事行为能力,适用其本国国家司法考试。票据债务人的民事行为能力,依照其本国国家司法考试为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地国家司法考试为完全民事行为能力的,适用行为地国家司法考试。

B、汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地国家司法考试。

C、支票出票时的记载事项,适用出票地国家司法考试,经当事人协议,也可以适用付款地国家司法考试。

D、票据的背书、承兑、付款和保证行为,适用行为地国家司法考试。E、票据追索权的行使期限,适用出票地国家司法考试。

E、票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限,适用付款地国家司法考试。

F、票据丧失时,失票人请求保全票据权利的程序,适用付款地国家司法考试。

票据中国际条约优先,国家司法考试与条约没有规定的,可以适用国际惯例。

35、同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶的损害赔偿,适用船旗国法。

共同海损理算,适用理算地法。

船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用法院地法。

海事赔偿责任限额,适用法院地法。

船舶所有权的取得、转让、消灭,适用船旗国法。

船舶优先权,适用法院地法。

船舶抵押权,适用船旗国法。注意:船舶在光船租赁以前和光船租赁期间设立抵押权的,适用原船舶登记国法。

36、民用航空器所有权的取得、转让、消灭,适用民用航空器国籍登记国法。

民用航空器的优先权,适用法院地法。

民用航空器的抵押,适用国籍登记国法。

民用航空器对地面第三人的损害赔偿,适用侵权行为地法。

民用航空器在公海上对水面第三人损害赔偿的,适用法院地法。

民用航空运输合同的当事人,可以选择合同适用的国家司法考试,当事人没有选择的,适用于合同最密切联系的国家的国家司法考试。

37、国际惯例的适用是任意性的,不是强制性的。

38、中国公民与外国人结婚的,适用婚姻缔结地法;离婚适用法院地法。

两外国人在我国离婚的,适用中国法。包括财产分割的动产,不动产。

确认婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法。

关于涉外婚姻的管辖:

中国公民双方在国外,但未定居,一方向法院起诉离婚的,应由原告或被告住所地法院管辖。

中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。

在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。

在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。

39、非婚生子女准证,是指使非婚生子女在国家司法考试上取得婚生子女的地位的制度。准证的方式主要有:父母事后婚姻;认领;国家行为(确认亲子诉讼)。

40、外国人在我国收养子女的,重叠适用中国法和其所在地法。

在我国成立的收养关系,适用我国法。

41、在我国域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织,委托我国律师或者我国其他人代理诉讼的,从我国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经我国驻该国使领馆认证,或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。

42、扶养适用与被抚养人有最密切联系国家国家司法考试。扶养人和被抚养人的国籍、住所、供养被扶养人财产所在地,均可以认为与被扶养人有最密切联系。注意:这里不包括居所地。

43、中国公民继承域外遗产或者继承境内外国人的遗产,动产适用被继承人住所地法;不动产适用不动产所在地法。即区别制。

涉外继承,遗产为动产的,适用被继承人住所地法,是指被继承人生前最后住所地国的国家司法考试。

44、国际性常设仲裁机构分为:全球性常设仲裁机构,如,国际商会仲裁院、解决投资争端国际中心;区域性常设仲裁机构如,美洲国家间商事仲裁委员会。

国内常设仲裁机构分为:全国性常设仲裁机构,如,伦敦国际常设仲裁员、巴黎世界商会仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院、美国仲裁协会。地区性常设仲裁院,如,香港国际仲裁中心。

行业性常设仲裁院,如,英国伦敦谷物公会。

45、因合同纠纷或者其他财产纠纷,对在我国没有住所的被告提起诉讼,可由合同签订地、履行地、诉讼标的物所在地、可供财产扣押地、侵权行为地、代表机构住所地法院管辖。注意:此种情况没有与合同有最密切联系地法院管辖。

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