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2012司法考试《民事诉讼法》考点:执行程序

信息发布:国家司法考试网 www.cnsikao.com  发布时间:2012-03-01  点击:  评论:

  一、执行程序概述

  (一)执行的原则

  注意:执行以生效法律文书为依据原则以及执行标的有限原则,即执行只能针对被执行人的行为和财产,而不得针对被执行人的人身。

  (二)执行的一般规定

  1、执行管辖

  201条:人民法院制作的生效判决书、裁定书、调解书由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。注意人民法庭的执行问题。

  仲裁裁决与公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书的执行。

  2、执行异议

  (1)当事人、利害关系人对执行行为的异议

  202条:当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

  提级执行或者指令执行:

  203条:人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的,申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查,可以责令原人民法院在一定期限内执行,也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

  (2)案外人对执行标的的异议

  204条:执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

  3、执行和解

  第一、不同于调解

  第二、和解的内容与形式(执行规定86条):在执行中,双方当事人可以自愿达成和解协议,变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。 第三、法律效力:自觉履行完毕产生终结执行程序的效力。如果当事人未履行或者未完全履行,权利人应申请恢复对原生效法律文书的执行。

  4、执行承担

  (1)执行规定76条:无法人资格的私营独资企业

  (2)执行规定77条:合伙组织或者合伙性联营企业

  (3)执行规定78条:企业法人分立

  (4)执行规定79条:分支机构

  (5)执行规定80条:开办单位问题

  (6)执行规定81条:法人撤销、注销或者歇业

  5、执行担保

  6、执行回转

  (1)商标侵权中的例外。

  《商标法实施条例》第36条规定,依照《商标法》第41条的规定撤销的注册商标,其商标专用权视为自始不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定,对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定,工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定,以及已经履行的商标转让或者使用许可合同,不具有追溯力;但是,因商标注册人恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。

  (2)专利侵权中的例外

  《专利法》第47条也规定,宣告无效的专利权视为自始不存在。宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同,不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失,应当予以赔偿。

  二、执行开始

  (一)申请执行

  申请执行期限:

  215条:申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

  前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。

  (二)移送执行:

  执行规定19条:追索赡养费、抚养费、抚育费的案件;民事制裁决定书、刑事附带民事判决书、裁定书。

  三、执行措施

  (一)被执行人报告财产状况

  217条:被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节 轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

  (二)对金钱债权的执行措施

  1、查询、冻结、划拨被执行人的存款

  (1)被执行人为金融机构的执行:执行规定34条

  (2)金融机构的责任问题。执行规定33条

  2、扣留、提取被执行人的收入

  3、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产

  (1)查封、扣押、冻结财产的规定

  第一、查封、扣押、冻结财产的范围:2条、5条

  第二、财产的保管顺序:第12条规定:查封、扣押的财产不宜由人民法院保管的,人民法院可以指定被执行人负责保管;不宜由被执行人保管的,可以委托第三人或者申请执行人保管。由人民法院指定被执行人保管的财产,如果继续使用对该财产的价值无重大影响,可以允许被执行人继续使用;由人民法院保管或者委托第三人、申请执行人保管的,保管人不得使用。

  第三、查封、扣押的效力:第22条的规定:查封、扣押的效力及于查封、扣押物的从物和天然孳息。第23条规定:查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权,查封土地使用权的效力及于地上建筑物,但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的,应当分别办理查封登记。

  第四、轮侯查封、扣押与冻结:第28条规定:对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产,其他人民法院可以进行轮侯查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的,登记在先的轮侯查封、扣押、冻结即自动生效。

  第五、查封、扣押、冻结的期限:第29条的规定:人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过6个月,查封、扣押动产的期限不得超过1年,查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过2年。法律、司法解释另有规定的除外。申请执行人申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。

  (2)拍卖、变卖财产的规定

  第一、拍卖机构的确定:第7条规定:拍卖机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定;协商不成的,从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的拍卖机构名册中,采取随机的方式确定;当事人双方申请通过公开招标方式确定拍卖机构的,人民法院应当准许。

  第二、变卖机构的确定:第5条:方法同上

  4、搜查

  注意院长签发搜查令

  5、对特殊标的的执行措施

  (1)对知识产权的执行;执行规定50条

  (2)对股票的执行:执行规定52条

  (三)对交付财产和完成行为的执行

  注意:拒不履行赔礼道歉等行为的执行:侵权人拒不执行生效判决,不为对方恢复名誉、消除影响的,人民法院可以采取公告、登报等方式,将判决的主要内容和有关情况公布于众,费用由被执行人负担,并可依照《民事诉讼法》第102条第6项的规定,视为妨害民事诉讼。

  (四)强制被执行人迁出房屋或者退出土地

  注意:院长签发公告,限期被执行人迁出房屋或者退出土地

  (五)办理财产权证照转移手续

  (六)支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金

  对于金钱债务,如果义务人逾期不履行义务,应当加倍支付延迟履行期间的债务利息;对于非金钱债务,应当支付迟延履行金。

  (七)其他特殊执行措施

  1、对被执行人到期债权的执行

  注意:

  (1)申请;即被执行人不能清偿到期债务,但是对第三人享有到期债权的,人民法院可以根据申请人的申请或者被执行人的申请对该第三人的财产采取强制执行措施。

  (2)异议及法院的处理;第三人接到履行通知后,如果对履行通知有异议,其异议一般应当以书面形式提出,口头提出的,执行人员应记入笔录,并由第三人签字或者盖章。第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对第三人提出的异议不进行审查。

  (3)部分异议的处理。第三人对人民法院通知其履行的义务的一部分提出异议的,对于未提出异议的部分,可以执行;对其提出异议的部分,人民法院不审查并不得执行。

  (4)擅自履行的法律后果。第三人收到人民法院要求其向申请执行人甲公司履行到期债务的通知后,擅自向被执行人履行,造成已向被执行人履行的财产不能追回的,第三人除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外,可以追究其妨害执行的责任。

  2、参与分配

  已经取得执行根据的金钱债权(执行规定第90条)

  3、执行竞合

  执行规定第88条:

  多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同,基于所有权和担保物权而享有的债权,优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的,按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行,执行的财产不足清偿全部债务的,各债权人对执行标的物均无担保物权的,按照各债权比例受偿。

  4、执行威慑措施

  231条:被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

  四、执行中止与执行终结(232条与233条)

  1、执行中止:

  (1)申请人表示可以延期执行的,这体现了当事人对其权利的处分。(2)案外人对执行标的提出确有理由的异议的。(3)作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的。(4)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的。(5)人民法院认为应当中止执行的其他情形。根据最高人民法院《执行规定》第102条的规定,有下列情形之一的,人民法院应当裁定中止执行:第一、人民法院已经受理以被执行人为债务人的破产申请的;第二、被执行人确无财产可供执行的;第三、执行标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物,需要等待该案件审理完毕确定权属的;第四、一方当事人申请执行仲裁裁决,另一方当事人申请撤销仲裁裁决的;第五、仲裁裁决的被申请执行人依据《民事诉讼法》第217条第2款的规定向人民法院提出不予执行请求,并提供适当担保的。

  2、执行终结

  第235条:(1)申请人撤销申请的。(2)据以执行的法律文书被撤销的。(3)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的。(4)追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的。(5)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的。(6)人民法院认为应当终结执行的其他情形。

  国家司法考试网www.cnsikao.com)预祝广大司法考试考生顺利通过2012年国家司法考试!

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